Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ của Luật so sánh

THS. BÙI ĐỨC GIANG, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn nước ngoài. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm theo đó bên bão lãnh cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. So với pháp luật của một số nước trên thế giới, quy định về biện pháp bảo đảm này của Việt Nam dường như rất « ưu ái » bên nhận bảo lãnh. Thêm vào đó, vẫn còn nhiều khía cạnh của giao dịch bảo đảm này vẫn còn chưa được điều chỉnh bởi pháp luật hiện hành.

1. Xác lập bảo lãnh

Hình thức cam kết bảo lãnh – Về cơ bản, Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) chỉ đặt ra yêu cầu duy nhất về hình thức là việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Theo Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 28), cam kết bảo lãnh có thể là thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hay hình thức cam kết khác do các bên thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 9, điều 3). Nhìn chung, dù được thể hiện bằng hình thức văn bản nào đi chăng nữa (hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, quyết định bảo lãnh,v.v…) thì phải nhìn nhận cam kết bảo lãnh (văn bản bảo lãnh) là hợp đồng chứ không phải là một hành vi pháp lý đơn phương vì nó kéo theo sự trao đổi việc chấp thuận giao kết hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh[2] – là các bên của quan hệ bảo lãnh bảo lãnh. Đây là hợp đồng đơn vụ vì chỉ có bên bảo lãnh là bên có nghĩa vụ[3].

Tính chất của bảo lãnh – Chế định bảo lãnh của Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh. Thực vậy, theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều đó có nghĩa là khi các bên không có thỏa thuận thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con.

Khoản 1, điều 3, Thông tư 28 khi định nghĩa bảo lãnh ngân hàng cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của Bộ luật dân sự[4].

Dưới góc độ luật so sánh, cách tiếp cận của nhà làm luật Việt Nam rất giống với cách tiếp cận của pháp luật Anh theo đó nếu không có thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh không thể buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình trước khi gọi bảo lãnh[5] ngay cả khi bên được bảo lãnh hoàn toàn có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình[6]. Bên nhận bảo lãnh không nhất thiết phải xử lý các tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ trước khi yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh[7] nhưng nếu như bên nhận bảo lãnh lựa chọn xử lý các tài sản bảo đảm này thì phải làm sao đạt được mức giá bán cao nhất để giảm bớt khoản nợ được bảo lãnh.

Pháp luật của Pháp đi theo hướng ngược lại. Hình thức bảo lãnh như quy định của pháp luật Việt Nam được pháp luật Pháp gọi là bảo lãnh độc lập (garantie autonome) là một dạng bảo lãnh đặc biệt và rất khác biệt so với bảo lãnh thông thường[8]. Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh chỉ thực hiện cam kết bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh và có bằng chứng về việc bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định như thế bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh bởi vì trừ bảo lãnh do ngân hàng phát hành với tính chất là một nghiệp vụ kinh doanh, trong trường hợp bảo lãnh một khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường không được nhận phí bảo lãnh và không (hoặc không trực tiếp) liên quan tới việc thực hiện dự án sản xuất, kinh doanh được nêu trong phương án vay của bên đi vay. Và khác với pháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh, tức là khi đó bên bảo lãnh hiểu rõ mức độ cam kết của mình và rủi ro gắn với cam kết đó[9].

Có thể chính vì tính chất « có lợi » rõ ràng cho bên nhận bảo lãnh của bảo lãnh theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam nên trong quá trình đàm phán, các ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài với tư cách là bên cho vay thường dễ dàng đồng ý lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam đối với hợp đồng bảo lãnh.

Để hạn chế rủi ro, thông thường khi đưa ra cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) nghĩa vụ đã đến hạn, (ii) bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng và (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thanh toán.

Đồng bảo lãnh – Một nghĩa vụ dân sự có thể được bảo lãnh bởi nhiều bên khác nhau. Điều 365 của Bộ luật dân sự phân biệt hai trường hợp đồng bảo lãnh :

- Nếu các bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định[10] các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phần bảo lãnh tương ứng.

- Nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện. Có ý kiến cho rằng quy định về quyền bồi hoàn của người bảo lãnh đối với những người bảo lãnh khác như thế là không phù hợp bởi những người bảo lãnh liên đới là bảo lãnh đồng thời, không phải là tái bảo lãnh nên khi nghĩa vụ đã được thực hiện thì nghĩa vụ của họ cũng không còn. Người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ hộ bên được bảo lãnh phải đòi lại tài sản từ bên được bảo lãnh chứ không phải từ những người bảo lãnh còn lại[11]. Về lý thuyết việc truy đòi bên được bảo lãnh sẽ giúp bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh có thể được thanh toán toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh thay vì được thanh toán từng phần trong trường hợp truy đòi từ các bên bảo lãnh liên đới khác. Hơn nữa cách thức này giúp tránh việc các bên bảo lãnh liên đới khác phải truy đòi tài sản từ bên được bảo lãnh sau khi thanh toán cho bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Song có lẽ phương pháp này chỉ nên được áp dụng trong trường hợp bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Hơn nữa, nếu bỏ quyền bồi hoàn này thì bảo lãnh liên đới sẽ chứa đựng rất nhiều rủi ro bởi bên nhận bảo lãnh có toàn quyền quyết định sẽ yêu cầu ai trong số các bên bảo lãnh liên đới phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh thay cho bên nhận bảo lãnh. Pháp luật của Anh[12] hay của Pháp[13] đều có quy định tương tự về quyền bồi hoàn này (right of contribution, recours en contribution) như quy định này của pháp luật Việt Nam. Mặt khác, điều 365, Bộ luật dân sự chỉ quy định việc một bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của bên này. Tức là pháp luật không cấm bên bảo lãnh liên đới này yêu cầu bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) thanh toán cho mình toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh mà không cần phải yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới khác thực hiện nghĩa vụ của họ.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh – Bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163). Cần phân biệt trường hợp này với trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba[14]. Với cơ chế cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp) và nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu.

Về biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, Nghị định 163 có các quy định riêng về việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba (khoản 2, điều 57). Giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này chỉ có thể được thừa nhận nếu hiểu khái niệm “bên bảo đảm” trong giao dịch dân sự trong định nghĩa về cầm cố (điều 326, Bộ luật dân sự) và định nghĩa về thế chấp (điều 342, Bộ luật dân sự) theo hướng mở rộng. Thực vậy, nếu hiểu “bên bảo đảm” theo nghĩa bên có nghĩa vụ (tức là tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ) thì chế định cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba của Nghị định 163 vi phạm quy định của Bộ luật dân sự và nếu như thế hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba sẽ bị vô hiệu. Thiết nghĩ, nên thừa nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này vì nó cũng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và góp phần tăng cường tính đa dạng của các biện pháp giao dịch bảo đảm[15].

2. Luật áp dụng khi hợp đồng bảo lãnh có yếu tố nước ngoài

Quyền tự do lựa chọn luật áp dụng – Pháp luật Việt Nam công nhận quyền của các bên trong việc lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng trong đó có một bên là doanh nghiệp nước ngoài[16]. Do bảo lãnh là một loại hợp đồng nên nguyên tắc này cũng được áp dụng.

Trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng – Tuy vậy, nếu các bên không lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng bảo lãnh (trường hợp này cũng không phải hiếm gặp), thì sẽ phải lựa chọn luật áp dụng nào trong trường hợp phát sinh tranh chấp ?

- Giả thiết đầu tiên dựa trên mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo lãnh theo đó luật áp dụng có thể là luật áp dụng cho nghĩa vụ được bảo đảm. Theo giả thiết này, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh là luật áp dụng cho hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn). Giải pháp này cho phép bảo đảm tính thống nhất về luật áp dụng của hai hợp đồng vốn có mối liên hệ mật thiết với nhau và qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho sự vận hành của biện pháp bảo đảm. Điều này nhằm bảo vệ bên nhận bảo đảm và giúp giải quyết được các khó khăn phát sinh khi có nhiều bên cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Tuy vậy, nhà làm luật không còn coi hợp đồng bảo đảm (trong đó có hợp đồng bảo lãnh) là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn) (khoản 2, Điều 410, Bộ luật dân sự). Thực vậy, theo quy định tại khoản 1 điều 15 của Nghị định 163, khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Lý do nằm ở chỗ do hợp đồng vay đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) nên đã phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc và lãi của bên đi vay và nghĩa vụ hoàn trả này được bảo đảm bởi hợp đồng bảo lãnh đã ký giữa các bên. Trên tinh thần này, nếu hợp đồng vay đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác[17].

- Giả thiết thứ hai được đưa ra trên cơ sở tham khảo quy định của Quy tắc Rome 1 năm 2008 của Liên minh Châu Âu về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng, theo đó hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà ở đó bên phải thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng (characteristic performance of the contract) cư trú (được hiểu là có trụ sở trong trường hợp pháp nhân)[18]. Nếu áp dụng nguyên tắc chọn luật áp dụng này vào trong trường hợp bảo lãnh có thể dễ dàng thấy do hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ và chỉ có bên bảo lãnh là có nghĩa vụ phải thực hiện một công việc – thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm – cho nên luật áp dụng sẽ là luật nơi bên bảo lãnh có trụ sở.

- Giải pháp của pháp luật Việt Nam : theo quy định của điều 769 của Bộ luật dân sự, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng trong hợp đồng thì quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Nơi thực hiện hợp đồng là nơi có trụ sở của bên có quyền nếu đối tượng của nghĩa vụ dân sự không phải là bất động sản (điểm b, khoản 2, điều 284, Bộ luật dân sự). Như vậy, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh là pháp luật của nước mà bên nhận bảo lãnh có trụ sở. Về lý thuyết, điều này đặc biệt có lợi cho ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài là bên cho vay khi nhận bảo lãnh từ doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam.

Nếu tranh chấp được đưa ra trước Trọng tài quốc tế Việt Nam thì nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất (khoản 2, điều 14, Luật Trọng tài). Thông thường, trọng tài sẽ dựa vào các yếu tố của tranh chấp, thái độ của các bên trong tố tụng trọng tài và đặc biệt là vào các nguyên tắc của tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng.

3. Bảo lãnh vay vốn nước ngoài

Các loại bảo lãnh – Khi một doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam (gọi tắt là doanh nghiệp Việt Nam) ký kết một khoản vay nước ngoài với một doanh nghiệp hay tổ chức tín dụng nước ngoài, ngoài bảo lãnh chính phủ[19], đâu là các loại hình bảo lãnh mà doanh nghiệp Việt Nam có thể tìm kiếm tại Việt Nam để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả khoản vay? Có thể phân biệt hai loại bảo lãnh dựa trên tính chất của chủ thể bảo lãnh :

- Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng Việt Nam (bank guarantee) : theo quy định tại khoản 4, điều 3, Thông tư 28, bên nhận bảo lãnh có thể là tổ chức, cá nhân là người không cư trú. Như vậy có thể hiểu là pháp luật Việt Nam cho phép một tổ chức tín dụng Việt Nam hay chi nhánh một ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam (ngân hàng Việt Nam) có thể bảo lãnh cho một doanh nghiệp Việt Nam vay vốn nước ngoài với điều kiện việc phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ của ngân hàng Việt Nam phải phù hợp với phạm vi kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối của ngân hàng đó (khoản 1, điều 4).

- Bên bảo lãnh là doanh nghiệp Việt Nam không có hoạt động ngân hàng (corporate guarantee) : trong số các quy định của Nghị định 134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 ban hành Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, chỉ có điều 31 đề cập khả năng khoản vay của doanh nghiệp tư nhân được Chính phủ hoặc tổ chức được phép cấp bảo lãnh thuộc khu vực công (tổ chức tài chính/tín dụng nhà nước…) bảo lãnh. Có thể suy ra rằng nghị định này cho phép một doanh nghiệp Việt Nam được bảo lãnh cho một doanh nghiệp Việt Nam khác vay nước ngoài.

Pháp luật về quản lý ngoại hối – Trong thực tế, bên cho vay nước ngoài còn khá băn khoăn trước các quy định về quản lý ngoại hối áp dụng cho bảo lãnh khoản vay nước ngoài. Thực vậy, khoản 5 và điểm đ khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối và điểm đ, khoản 6, điều 3, Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối (Nghị định 160) cho phép thực hiện các khoản thanh toán tiền lãi và trả dần nợ gốc của khoản vay nước ngoài như một giao dịch vãng lai. Tương tự điểm c, khoản 4, điều 4, Pháp lệnh ngoại hối và điểm c, khoản 4, điều 3 Nghị định 160 quy định giao dịch cho vay và trả nợ nước ngoài là một giao dịch vốn được phép thực hiện. Tuy nhiên, rất khó có thể coi việc thanh toán và chuyển tiền cho bên nhận bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là giao dịch vãng lai hay giao dịch vốn này mà chỉ có thể coi đó là một giao dịch tương tự[20]. Tuy nhiên, khi căn cứ pháp lý chưa rõ ràng như thế, bên nhận bảo lãnh đứng trước rủi ro là ngân hàng được phép có thể gây khó dễ cho việc chuyển tiền ra nước ngoài, khiến cho quá trình gọi bảo lãnh tốn thêm nhiều thời gian.

4. Bảo lãnh và pháp luật công ty

Quy tắc vì lợi ích công ty – Pháp luật của Anh có quy định về quy tắc vì lợi ích doanh nghiệp (corporate benefit rules) trong việc đứng ra bảo lãnh (hay rộng hơn là việc tạo ra giao dịch bảo đảm). Trong thực tế, khi cấp tín dụng, ngân hàng thường yêu cầu một biện pháp bảo đảm bổ sung – ngoài biện pháp bảo đảm đối với tài sản của bên đi vay – từ công ty mẹ, công ty con hay công ty liên kết của công ty đi vay. Mục đích của việc ký kết giao dịch bảo đảm bổ sung này là nhằm đề phòng khả năng thiếu hụt tài sản bảo đảm của bên đi vay qua đó nhằm giảm thiểu rủi ro cấp tín dụng. Tuy nhiên, công ty đứng ra bảo lãnh cần phải chứng minh được việc mình nhận được lợi ích doanh nghiệp từ việc cấp bảo lãnh này. Quy tắc này xuất phát từ bổn phận của giám đốc (người đại diện) đối với công ty là phải làm việc ngay tình (in good faith) và thực hiện những công việc mà anh ta cho là vì lợi ích tốt nhất của công ty. Nếu nhìn qua có thể thấy có thể khó giải thích được việc một công ty đứng ra bảo lãnh khoản vay cho một công ty khác là vì lợi ích tốt nhất của mình. Về mặt thương mại, một câu hỏi lớn đặt ra là đâu là các ích lợi và rủi ro của việc cấp một bảo lãnh như thế? Nếu suy luận theo lo-gic thông thường về mặt thương mại, nếu rủi ro càng lớn thì lợi ích mà công ty nhận được từ việc cấp bảo lãnh phải càng lớn. Công ty mẹ có thể giải thích rằng việc đứng ra bảo lãnh chính là việc hỗ trợ một công ty con bởi vì thông thường công ty mẹ sẽ được chia lợi nhuận của công ty con với tư cách là thành viên góp vốn hay cổ đông của công ty con. Về phần mình công ty con khi bảo lãnh cho công ty mẹ (up-stream guarantee) có thể lập luận rằng sự hỗ trợ từ công ty mẹ (chẳng hạn về mặt tài chính, marketing, phát triển sản phẩm) đưa lại cho mình các lợi ích doanh nghiệp cần thiết. Ngay cả khi công ty cho là không có được các lợi ích cần thiết để đứng ra bảo lãnh thì vẫn có thể bảo lãnh với điều kiện (i) tất cả các cổ đông của công ty phê chuẩn việc bảo lãnh, và (ii) công ty không ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán tại thời điểm cấp bảo lãnh hoặc ngay sau thời điểm cấp bảo lãnh[21].

Theo quy định của pháp luật của Pháp, cam kết bảo lãnh của công ty cổ phần không phải là tổ chức tín dụng hoặc tài chính phải được sự chấp thuận của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng giám sát của công ty và phải xác định rõ giá trị cam kết bảo lãnh và thời hạn bảo lãnh[22]. Nếu không, công ty sẽ không chịu trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tức là cam kết bảo lãnh không có tính chất đối kháng đối với công ty.

Nhìn lại quy định của pháp luật Việt Nam có thể thấy do công ty mẹ và công ty con hay các công ty liên kết được xem như các pháp nhân độc lập với nhau (khoản 2, điều 147, Luật doanh nghiệp) nên về nguyên tắc có thể đứng ra bảo lãnh cho nhau. Không có quy định riêng nào của Luật doanh nghiệp đặt ra yêu cầu về việc bảo lãnh phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hay của Hội đồng quản trị (đối với công ty cổ phần). Nếu xuất phát từ quy định tại điểm a, khoản 1, điều 56 hay điểm b, khoản 1, điều 119 của Luật doanh nghiệp, theo đó, thành viên hội đồng thành viên (Hội đồng quản trị) và (tổng) giám đốc công ty phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp tối đa của công ty, có thể lập luận theo hướng người đại diện của công ty ký cam kết bảo lãnh phải vì lợi ích của công ty. Mặt khác, có thể viện dẫn quy định tại điều 146 của Bộ luật dân sự theo đó giao dịch hay phần giao dịch do người đại diện xác lập vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với giao dịch hay phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện trừ trường hợp người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối. Tuy nhiên do Luật doanh nghiệp không có các quy định cụ thể về hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật[23] cũng như về yêu cầu đảm bảo quyền lợi tốt nhất cho công ty khi ký bảo lãnh nên dường như vẫn thiếu cơ sở pháp lý cho việc khởi kiện tại Tòa án để tuyên vô hiệu một cam kết bảo lãnh được cho là đã được xác lập không vì lợi ích của công ty.

Quy tắc hỗ trợ tài chính mua cổ phần của chính mình – Theo điều 678, Luật công ty năm 2006 của Anh (Company Act 2006), một công ty đại chúng hay bất cứ công ty con nào của công ty này không được trực tiếp hay gián tiếp hỗ trợ tài chính (trong đó có việc bảo lãnh hay ký kết các giao dịch bảo đảm khác) cho mọi đối tượng để mua cổ phiếu của công ty này (financial assistance). Pháp luật của Pháp cũng có quy định cấm tương tự tại điều L 225-216 của Bộ luật thương mại theo đó một công ty cổ phần không được ứng trước vốn, cho vay hay trở thành bên bảo đảm để bên thứ ba cam kết mua hay mua cổ phiếu của mình. Các quy định hiện hành của Việt Nam còn chưa đề cập đến trường hợp này nên về nguyên tắc giao dịch bảo lãnh được xác lập trong giao dịch này có thể vẫn được xem là hợp pháp.

5. Nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng

Pháp luật nước ngoài – Dù Pháp là một nước thuộc hệ thống pháp luật thành văn (civil law), án lệ của Pháp đã thiết lập nên một loạt các quy định về nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng (devoir de mise en garde), theo đó khi một người đứng ra bảo lãnh cho một khoản vay, ngân hàng có nghĩa vụ cảnh báo cho bên bảo lãnh về các rủi ro gắn với việc ký kết hợp đồng bảo lãnh này. Chẳng hạn, nếu không thực hiện nghĩa vụ này, ngân hàng sẽ phải bồi thường thiệt hại trong trường hợp cam kết bảo lãnh tỷ lệ nghịch với khả năng tài chính của người bảo lãnh[24]. Tại Anh và xứ Wales – thuộc hệ thống thông luật (common law) – các điều khoản nhằm hạn chế hay phủ nhận khả năng của bên bảo lãnh được từ chối trách nhiệm bảo lãnh có thể bị vô hiệu theo quy định của một số văn bản luật về thương mại (Trade Practices Act 1974, State Fair Trading Acts và Contracts Review Act 1980). Về phần mình, các thẩm phán cũng từng bước xác lập nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng của ngân hàng cho vay (lending bank) khi mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh không mang tính chất thương mại. Điều này được thể hiện thông qua hai bản án mang tính nguyên tắc là Barclays Bank LTd v O’Brien (1993) và Royal Bank of Scotland v Etridge (2001). Trong bản án thứ nhất, Tòa án tối cao (House of Lords nay là Suprme Court) đã thiết lập một nguyên tắc theo đó trong một vài trường hợp, ngân hàng phải thông báo cho bên bảo lãnh về ảnh hưởng không chính đáng (undue influence) được suy đoán[25] và chỉ chấp nhận bảo lãnh khi các thông tin mà ngân hàng thu thập được cho phép bảo đảm rằng giao dịch bảo đảm không được xác lập như một hệ quả của ảnh hưởng không chính đáng này. Trong bản án thứ hai, Tòa tối cao đã khiển trách ngân hàng và bên luật sư tư vấn của ngân hàng vì đã không thực hiện nghĩa vụ tư vấn cho bên bảo lãnh. Tài liệu Hướng dẫn thực hành (Pratical Guidance) đã được Tòa tối cao soạn thảo sau khi có hai bản án trên và được dành cho các tổ chức tín dụng và các luật sư tư vấn, trong đó có nêu các bước thông tin cho bên bảo lãnh mà các đối tượng này phải tiến hành.

Tại Úc, nghĩa vụ tư vấn (advice duty) được xác lập cả trong các văn bản pháp luật – Bộ luật tín dụng tiêu dùng (UCCC) và Bộ luật về thực hành ngân hàng (Code of banking practice) – lẫn trong thực tiễn xét xử. Theo quy định của pháp luật, nghĩa vụ tư vấn kéo theo việc các ngân hàng phải bảo đảm rằng người bảo lãnh hiểu hợp đồng mà mình ký, đặc biệt là ảnh hưởng về mặt tài chính của hợp đồng này đối với mình. Tuy vậy, pháp luật chỉ dừng lại ở việc yêu cầu các ngân hàng phải tiến hành điều tra, xác minh về điều kiện tài chính của người bảo lãnh. Các thẩm phán Úc hoàn thiện các quy định của pháp luật bằng cách đưa ra nguyên tắc theo đó nghĩa vụ giải thích, tư vấn phải được thực thi khi ngân hàng ý thức được rằng bên bảo lãnh ở trong tình trạng mất khả năng đặc biệt (special disability) làm cho anh ta trở nên “dễ tổn thương” trong một giao dịch nhất định. Thực vậy, trong vụ án Commonwealth Bank of Australia v Amadio (1983), hai bố mẹ của một chủ doanh nghiệp đã có tuổi và gặp khó khăn trong việc hiểu các điều khoản của một hợp đồng được soạn thảo bằng tiếng Anh. Do đó họ đã tin rằng công ty của con trai mình vẫn hoạt động và có tiềm lực tài chính tốt nên đã đứng ra bảo lãnh cho công ty này để vay vốn và đã thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Tòa án đã tuyên hợp đồng thế chấp này vô hiệu. Về nguyên tắc, trong trường hợp có dấu hiệu về việc bên bảo lãnh mất khả năng đặc biệt, tổ chức tín dụng có nghĩa vụ đưa ra bằng chứng về việc giao dịch không gian lận (fair), công bằng (just) và hợp lý (reasonable)[26](chẳng hạn người bảo lãnh đã được tư vấn bởi một văn phòng tư vấn chuyên nghiệp trên cơ sở đề xuất của ngân hàng). Và khi mất khả năng đặc biệt tồn tại, việc mà ngân hàng đã có các động thái nhất định để giải thích cho người bảo lãnh các hệ quả tiêu cực của hợp đồng tín dụng là chưa đủ nếu người bảo lãnh không hiểu các điều khoản của hợp đồng này[27]. Tòa án của Úc cũng quy chiếu đến các nguyên tắc án lệ (precedents) được Tòa án tối cao của Anh xác lập trong lĩnh vực này, đặc biệt là án lệ Barclays Bank plc v O’Brien (1993) nêu ở trên[28].

Pháp luật Việt Nam – Pháp luật ngân hàng Việt Nam hiện hành không đặt ra nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng, nghĩa vụ giải thích hay nghĩa vụ tư vấn cho người bảo lãnh. Đây là một thiệt thòi lớn cho bên bảo lãnh, nhất là khi bên bảo lãnh là cá nhân và có trình độ hiểu biết hạn chế.

Nhìn một cách tổng thể, có thể thấy còn nhiều hạn chế và khoảng trống trong quy định của pháp luật của Việt Nam về bảo lãnh. Cần hoàn thiện khung pháp lý theo hướng bảo đảm cân bằng được cả lợi ích của bên bảo lãnh cũng như bên nhận bảo lãnh. Ngoài ra, nên bổ sung các quy định để điều chỉnh các vấn đề mà pháp luật hiện hành còn đang bỏ ngỏ, nhất là mối quan hệ giữa pháp luật bảo lãnh và pháp luật doanh nghiệp cũng như nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng. Pháp luật về quản lý ngoại hối nên có những quy định cụ thể đảm bảo quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nước ngoài trong trường hợp gọi bảo lãnh.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010.

2. L. Aynès et P.Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 5è édition, 2011.

3. GS.TS.NGND. Nguyễn Thị Mơ (chủ biên) – Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông, tái bản lần thứ 4, Hà Nội, 2009.

4. TS. Đỗ Văn Đại và PGS.TS. Mai Hồng Quỳ – Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2006.

5. E. Wentworth, Banking law and practice, http://www.fos.org.au

6. Encyclopaedia of Banking Law, The bank’s duty to exercise reasonable care and skill in The Relationship of Bank and Customer, LexisNexis, 2010.

7. The House of Lords, Practical Guidance for banks and solicitors dealing with guarantees by individuals, 2009.

8. A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005.

[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

[2] Thông thường, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có các trao đổi, thương lượng nhất định trước khi các bên đi đến thống nhất về việc bên bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh chính thức.

[3] Theo quy định tại khoản 2, điều 406, hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ.

[4] Theo đó, bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

[5] Các bản án tiêu biểu : Belfast Banking Co v Stanley (1867) 15 WR 989, Rede v Farr (1817) 6 M & S 121, Lilley v Hewitt (1822) 11 Price 494 và Ewart v Latta (1865) 4 Macq 983.

[6] Bản án Wright v Simpson (1802) 6 Ves 714.

[7] Bản án Heeley (1832) 1 Cr & M 249 and Re Howe, ex p Brett (1871) 6 Ch App 838 at 841.

[8] Pháp luật của Anh cũng công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demand performance guarantee) nhưng biện pháp này chỉ khác với bảo lãnh thông thường ở chỗ trong trường hợp này bên bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh mà không cần phải có bằng chứng về việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ.

[9] Về mặt hình thức, tên gọi bảo lãnh độc lập phải được viết rõ trong hợp đồng bảo lãnh.

[10] Một trong các trường hợp mà pháp luật quy định là trường hợp công ty mẹ là doanh nghiệp Nhà nước bảo lãnh cho doanh nghiệp có vốn góp của công ty mẹ để vay vốn tại ngân hàng (được hiểu là bao gồm cả ngân hàng nước ngoài) và các tổ chức tín dụng và trong trường hợp này, tỷ lệ (%) bảo lãnh của từng khoản vay không được vượt quá tỷ lệ (%) góp vốn của công ty mẹ trong doanh nghiệp được bảo lãnh vay vốn và tổng các khoản bảo lãnh vay vốn không được vượt quá số vốn góp của công ty mẹ trong doanh nghiệp đó (khoản 3, điều 3, Thông tư số 242/2009/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 30/12/2009 hướng dẫn thi hành một số điều của Quy chế Quản lý tài chính của công ty Nhà nước và Quản lý vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác ban hành kèm theo Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05/02/2009 của Chính phủ).

[11] Phần bình luật điều 365 (mục 58), Dự thảo Báo cáo rà soát Bộ luật dân sự 2005, http://luatsuadoi.vibonline.com.vn/Baocao/Bo-luat-Dan-su-16.aspx.

[12] D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 159.

[13] Điều 2310, Bộ luật dân sự Pháp.

[14] Trong thực tế, việc cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba thường được hiểu là chỉ tồn tại trong quan hệ bảo lãnh.

[15] Pháp luật của Pháp công nhận giá trị pháp lý của chế định cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba như là một biện pháp bảo đảm độc lập với chế định cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

[16] Điều 769, Bộ luật dân sự và điều 14, Luật Trọng tài thương mại.

[17] Xem thêm TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí ngân hàng số 17/2010.

[18] Khoản 2, điều 4.

[19] Bảo lãnh chính phủ được điều chỉnh bởi Nghị định 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ.

[20] Giao dịch tương tự này được phép thực hiện theo quy định tại điểm g khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối và điểm g, khoản 6, điều 3, Nghị định 160.

[21] D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 182 và 183.

[22] Điều L.225-35 và L.225-68, Bộ luật Thương mại Pháp.

[23] Xem thêm Phạm Thị Minh Trang, Người đại diện theo pháp luật, anh là ai? Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, 12/10/2011.

[24] Xem thêm Dominique Legeais, Responsabilité du banquier fournisseur de crédit, JCl. Commercial, 1 juillet 2010, fasc.346 và Bui Duc Giang, « Devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit », Mémoire de fin d’études Master 2 en Droit des affaires internationales de Tours, Paris, septembre 2010.

[25] Chẳng hạn, khi người vợ với tư cách là bên đồng đi vay hoàn toàn tin tưởng vào người chồng của mình (cũng là bên đồng đi vay) mà không hiểu gì về nội dung cam kết vay.

[26] Bản án Nobile v National Australia Bank Lmd (1987) and Portman Building Society v Dusangh (2000).

[27] Bản án Westpac Banking Group Corp v Clemesha (1988).

[28] Xem thêm A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP, SỐ 16 (224), THÁNG 8/2012, TR 29-39

Hệ thống pháp luật XHCN

(QUẢ NGỌT CHO NHỮNG AI BIẾT MÌNH ĐANG Ỏ ĐÂU VÀ LÀ AI ^^ – )
3. Hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa
3.1. Lịch sử hình thành của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa
Chủ nghĩa xã hội đã được ra đời và xây dựng ở những nước có điều kiện phát triển kinh tế và xã hội rất khác nhau, điều đó đã dẫn đến sự khác nhau về lối sống, về các truyền thống lịch sử và dân tộc. Các Nhà nước xã hội chủ nghĩa cũng có sự khác nhau cơ bản về lãnh thổ, dân số, lịch sử phát triển pháp luật. Ngay cả lịch sử các dân tộc ở các quốc gia đó cũng khác nhau, các tôn giáo và các truyền thống dân tộc của họ cũng khác nhau. Chính những khác biệt đó đã dẫn đến sự xuất hiện của các dạng khác nhau của các hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa. Suy cho cùng sự khác nhau này xuất phát từ phương thức xuất hiện và phát triển của hệ thống pháp luật ở nước xã hội chủ nghĩa là khác nhau, sự khác nhau về con đường xây dựng chủ nghĩa xã hội…
Có thể nói rằng: Sự xuất hiện của HTPL xã hội chủ nghĩa là một hiện tượng, hiện tượng này được bắt đầu từ cách mạng tháng Mười Nga năm 1917. Tuy nhiên, phải vào nửa sau của những năm 30 ở thế kỷ XX thì HTPL xã hội chủ nghĩa mới được hoàn thiện hơn. Sự hoàn thiện này gắn liền với sự hoàn thiện trong HTPL của Xô viết, khi đó sở hữu nhà nước chiếm vị trí độc nhất trong nền kinh tế và hệ tư tưởng Bôn – sê – vích đã thống trị tuyệt đối trong đời sống tinh thần của xã hội, nó bao gồm cả ý thức pháp luật. Mãi đến sau chiến tranh thế giới thứ II, một nhóm các HTPL QG ở Đông Á của dòng họ pháp luật xã hội chủ nghĩa đã xuất hiện như pháp luật Việt Nam, pháp luật Trung Quốc, pháp luật Bắc Triều Tiên. Nhóm pháp luật này được phát triển trên cơ sở của pháp luật Trung Quốc thời Trung cổ và điều đó quyết định tính đặc thù và vị trí đặc biệt của nó trong quan hệ với nhóm pháp luật châu Âu – Mỹ của HTPL xã hội chủ nghĩa. Với lịch sử xuất hiện ngắn ngủi như vậy, cho nên khi xem xét HTPL xã hội chủ nghĩa ở góc độ lịch sử thì đây là một hiện tượng hết sức non trẻ và những hiểu biết về HTPL này không nhiều.
3.2. Đặc điểm của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa
Về cơ bản HTPL xã hội chủ nghĩa có những đặc điểm sau:
+ HTPL xã hội chủ nghĩa phản ánh rõ mục đích xã hội và tính chất giai cấp, nghĩa là HTPL này thực chất là phương tiện của việc thể hiện và ghi nhận các lợi ích của giai cấp công nhân và của toàn thể nhân dân lao động. Các mục đích mà HTPL này hướng đến để đạt được, cũng như các phương tiện của việc đạt được các mục đích đó được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành.
+ Chủ nghĩa Mac – Lênin là cơ sở tư tưởng của các HTPL xã hội chủ nghĩa. C.Mác, Ph. Ăng – ghen và V. I. Lênin đã chi rõ các đặc trưng cơ bản của pháp luật xã hội chủ nghĩa là tính bị quyết định của nó bởi chế độ kinh tế – xã hội của xã hội; tính giai cấp của pháp luật với tư cách là ý chí của giai cấp thống trị về kinh tế được đưa lên thành luật, là công cụ của quyền lực chính trị của giai cấp đó; khả năng tác động ngược lại một cách đáng kể của pháp luật đối với sự phát triển của các quan hệ kinh tế – xã hội và chính trị.
+ HTPL xã hội chủ nghĩa chỉ xuất hiện do kết quả chiến thắng của cách mạng xã hội chủ nghĩa và cuộc cách mạng đó không tùy thuộc vào hình thức thực hiện khác, được thể hiện ở việc giành quyền lực Nhà nước bằng cuộc cách mạng do nhân dân lao động dưới sự lãnh đạo của giai cấp công nhân thực hiện.
+ HTPL xã hội chủ nghĩa không xuất hiện tự phát mà là do có sự tác động của Đảng cách mạng. Vai trò lãnh đạo và định hướng của Đảng Mácxit – Lêninnít là điều kiện cơ bản của của sự hình thành hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.
+ Các phương thức xuất hiện của HTPL xã hội chủ nghĩa là rất đa dạng, phong phú tùy thuộc vào mối tương quan cụ thể của các lực lượng giai cấp, vào mức độ chống đối của những người bóc lột đã bị đánh đổ, vào các truyền thống pháp lý dân chủ và vào các đặc trưng khác của nước này hay của nước khác.
+ Pháp luật xã hội chủ nghĩa không chỉ điều chỉnh các quan hệ bên trong của một xã hội xã hội chủ nghĩa, mà còn điều chỉnh cá các quan hệ giữa các nước xã hội chủ nghĩa. Do vậy mà HTPL xã hội chủ nghĩa xã hội trở thành hiện tượng mang tính quốc tế.
+ Hầu hết HTPL của các nước xã hội chủ nghĩa được xây dựng theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa. Chính vì vậy HTPL này cũng mang những điểm giống như HTPL châu Âu lục địa. Đó là, HTPL này có tính pháp điển hóa rất cao, luật thực định ưu thế hơn nhiều so với luật tố tụng, thẩm phán không tham gia vào hoạt động lập pháp và hình thức pháp luật của HTPL xã hội chủ nghĩa là HTPL thành văn nhưng khác với HTPL châu Âu lục địa, cấu trúc pháp luật của HTPL xã hội chủ nghĩa không có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư. Tuy nhiên, tại một số nước xã hội chủ nghĩa, pháp luật xã hội chủ nghĩa được kết hợp với các truyền thống khác, khiến cho HTPL này chứa đựng nhiều tính chất rất đặc trưng mà đã nghiên cứu ở trên.

Hệ Thống Pháp Luật Hồi Giáo

Đọc thôi…đọc thì môn này ko có gì khó cả

4. Hệ thống pháp luật tôn giáo (Hồi giáo)
– Giới thiệu về Đạo Hồi?
– Pháp luật Hồi giáo:
+ Pháp luật Hồi giáo được coi là một trong những biểu tượng của đức tin. Nó không phải là một lĩnh vực khoa học độc lập mà chỉ là một khía cạnh của đạo Hồi mà thôi. Mục đích cơ bản là chỉ cho người dân theo đạo cách thức xử sự thế nào cho phù hợp với tôn giáo. Nó là phần thứ hai trong hai phần lớn của đạo Hồi, bao gồm: phải tin vào cái gì và phải làm hay không được làm cái gì. Về nguyên tắc pháp luật này chỉ áp dụng với những người theo đạo Hồi tuyệt đối sẽ không có hiệu lực gì nếu một trong các bên không phải người theo đạo. Pháp luật Hồi giáo là một hệ thống các quy định tôn giáo hoàn toàn độc lập, không chịu sự chi phối cũng như độc lập với bất cứ sự hỗ trợ nào của nhà nước và chính quyền. Về bản chất, đạo Hồi là một thứ tôn giáo – đạo luật. Do đó có thể nói “pháp luật đạo Hồi là sự kết tinh của tinh thần đạo Hồi chính thống, là sự phản ánh rõ nét nhất của tư tưởng đạo Hồi, mắt xích chính trong đạo Hồi” – theo Bergstrasser.
+ Việc thảo ra hệ thống pháp luật chi tiết được thực hiện bởi các luật gia, các nhà thần học đạo Hồi, xuất phát từ những lời răn của Thượng Đế. Họ tin tưởng rằng đó sẽ là pháp luật của một xã hội lý tưởng trong tương lai, sẽ được thiết lập trên toàn thế giới và hoàn toàn tin theo tôn giáo đạo Hồi. Nói cách khác, nó chính là loại hình pháp luật cuối cùng, hoàn thiện nhất và toàn thể loài người sẽ phải thừa nhận, đi theo. Mặt khác, các đạo luật của các nước không thể làm thay đổi mà chỉ có thể điều chỉnh những chi tiết mà luật Hồi giáo chưa cụ thể hóa hoặc bỏ trống mà thôi. Ở đây đặt ra vấn đề, cần phân biệt chính xác không nên nhầm lẫn giữa pháp luật đạo Hồi với những hệ thống pháp luật thực định ở các nước đạo Hồi. Quan hệ giữa nhà nước vào đạo Hồi rất khác nhau trong các quốc gia mà xét về mặt truyền thống được coi là nước Hồi giáo. Một số quốc gia như Thổ Nhĩ Kỳ, Israel… chính phủ coi đạo Hồi chỉ là một hình thức tôn giáo như nhiều hình thức tôn giáo khác và như vậy tồn tại nơi đây là hệ thống pháp luật thực định chứ không phải là pháp luật Hồi giáo. Một số quốc gia khác lại coi nhà nước chỉ là thứ cấp bên cạnh tôn giáo, là công cụ để thực hiện các quy định của tôn giáo và quy định luật Hồi giáo đương nhiên được nhà nước cưỡng chế thi hành. Ta bắt gặp quan đểm này tại các tiểu vương quốc Ả Rập, đông-nam bán đảo Arab… nơi pháp luật Hồi giáo được xem là pháp luật tối thượng, duy nhất.
– Sự phổ cập: Pháp luật Hồi giáo có mức độ ảnh hưởng rất khác nhau tại các nước đạo Hồi, bởi lẽ mỗi quốc gia lại có sự phát triển xã hội và nhà nước đặc thù riêng biệt. Có thể phân loại thành các nhóm sau đây:
+ Nhóm thứ nhất: Bao gồm các nước đã từng đi theo con đường Xã Hội Chủ Nghĩa và có dân cư đạo Hồi. Nơi đây, pháp luật lúc đầu được xây dựng theo chế định Xã Hội Chủ Nghĩa. Sau khi nó tan rã, sụp đổ thì có xu hướng quay lại với truyền thống Châu Âu – Lục địa. Pháp luật được dựa trên những nguyên tắc rất khác biệt với những gì gọi là tôn chỉ của luật Hồi giáo. Các tòa án không bao giờ chấp nhận việc áp dụng pháp luật đạo Hồi, nó chỉ được tuân thủ một cách âm thầm trong dân chúng – những người theo đạo mà thôi. Điển hình chính là các nước Kazakhstan, Turkmenistan, Kirghiizta, Anbania….
+ Nhóm thứ hai: Là các nước tuy có hình thái “pháp luật hiện đại” – tạo hành lang pháp lý cho những quan hệ xã hội mới, nhưng bên cạnh đó vẫn tồn tại luật Hồi giáo được vận dụng để điều chỉnh những mặt riêng biệt của đời sống xã hội liên quan đến những vấn đề nhân thân, chế định tôn giáo… Các quốc gia này lại được chia ra thành những nhóm nhỏ phụ thuộc vào việc “pháp luật hiện đại” được xây dựng theo hình mẫu nào. Bao gồm những nước có hình mẫu pháp luật common law như Bangladesh, Malaysia, Nigeria và các nước theo hình mẫu civil law như các nước Châu Phi nói tiếng Pháp, một số nước nói tiếng Ả Rập, Iran, Indonesia…
+ Nhóm thứ ba: Bao gồm những nước được xem như có hệ thống pháp luật Hồi giáo tiêu biểu: Afganistan, Koweit, Quatar, Ả Rập Xê-út, Yemen, Jordannie, Bahrein, U.A.E, … Ở các quốc gia này, đạo Hồi là quốc đạo, ược ghi nhận như một tôn giáo chính thống. Người dân sống trong sự điều chỉnh của các quy phạm, các nguyên tắc Hồi giáo bởi pháp luật taị đây thừa nhận tính tối cao của luật Hồi giáo. Còn nhà nước chỉ có vai trò giữ gìn, đảm bảo cho việc thực hiện nguyên tắc chính thống của đạo Hồi mà thôi.
4.1. Nguồn luật và phạm vi điều chỉnh
4.1.1. Nguồn luật
Pháp luật Hồi giáo bao gồm bốn nguồn sau (bốn thành tố): Kinh Qu’ran (hay còn gọi là Coran), kinh Sunna, Idjmá và Qiyas.
Nguồn tối cao và quan trọng nhất của đạo Hồi là kinh Coran_kinh thánh của người theo đạo Hồi. Kinh Coran được coi là có nguồn gốc thiêng liêng bao gồm những điều bí mật, những lời dạy của chúa (thánh Allalh’s) truyền cho Prophet Muhammed người sống trong những năm 570 – 632 sau Công Nguyên. Những lời dạy của thánh Allalh’s được truyền dần dần trong khoảng 23 năm. Kinh Coran được chia thành 30 phần chính, bao gồm tất cả 114 chương và được chia nhỏ thành 6.200 câu, mỗi câu vài dòng. Chỉ một phần nhỏ, chiếm khoảng 3% của cuốn sách là bao gồm những vấn đề liên quan đến pháp luật theo quan điểm của người phương Tây. Có khoảng 70 câu nói về quan hệ pháp luật gia đình và khoảng 30 câu có thể coi là vấn đề hình phạt; vấn đề hiến pháp và tài chính được nói tới trong khoảng 20 câu và khoảng 20 câu nói về vấn đề được coi là liên quan đến pháp luật quốc tế.
Nguồn luật tiếp theo là kinh Sunna. Kinh Sunna được kể lại bởi những tín đồ của Muhammed và được viết lại trên hadith bởi một số tác giả Hồi giáo sống vào thế kỷ thứ IX dựa trên truyền thống và những lời kể còn lưu truyền. Kinh Sunna đưa ra các quy định mà kinh Coran chưa có. Ví dụ: kinh Coran quy định cấm uống rượu nhưng lại không có quy định nào về hình phạt, thì vấn đề hình phạt này lại được quy định trong kinh Sunna. Nói tóm lại, nếu kinh Coran để điều chỉnh đời sống thì kinh Sunna là để giải thích, bổ sung kinh Coran.
Nguồn luật tiếp theo là Idjmá, nghĩa là những quan điểm nhìn chung được chấp nhận của những người trung thành, chủ yếu là các học giả luật, về cách giải thích hai nguồn luật chính là kinh Coran và kinh Sunna. Ví dụ: Idjmá quy định phụ nữ không thể trở thành thẩm phán. Kinh Coran và kinh Sunna không có quy định này mà quy định này được giải thích theo quan điểm thống nhất của các học giả pháp luật Hồi giáo. Điều này cho thấy khoa học luật Hồi giáo có quyền lực rất lớn nhưng chỉ có một số ít học giả luật được kính trọng và những học giả này thường được nhờ để cho ý kiến về mặt pháp luật về một vấn đề pháp lý hóc búa. Trong thực tiễn, các thẩm phán có thể kiểm tra trong Idjmá để tìm kiếm nhiều giải pháp khả thi để áp dụng trong xã hội hiện đại. Và họ hoàn toàn tự do sáng tạo phương pháp mới để giải quyết các vấn đề tội phạm và vấn đề xã hội dựa trên cơ sở những quan điểm được đề cập trong Idjimá. Do vậy thẩm phán có quyền quyết định rất lớn trong việc áp dụng quan điểm nào trong Idjmá để giải quyết một vụ việc cụ thể bất kỳ.
Nguồn luật thứ tư của Luật Hồi giáo là Qiyas, là án lệ được tuyên bởi thẩm phán cấp cao. Nói một cách khác, Qiyas có thể gọi là “phương pháp suy xét theo sự việc tương tự”. Các thẩm phán của các nước theo Luật Hồi giáo có thể sử dụng tiền lệ pháp đó để giải quyết một vụ việc mới phát sinh sau này mà hướng giải quyết vụ việc đó không được đề cập trong kinh Coran, kinh Sunna và Idjmá. Ví dụ: như đó là một tội phạm về máy vi tính, trộm cắp phần mềm máy tính, trong kinh Coran và Sunna không đề cập đến loại tội phạm này. Hành vi này là cần thiết bị cấm nên thẩm phán phải dựa trên lý lẽ và logic để sáng tạo ra án lệ, hay còn gọi là Qiyas.
+ Các nguồn khác như tập quán, thực tiễn xét xử Tòa án… cho đến giờ vẫn chưa có ý kiến thống nhất về các giá trị của chúng. Tuy nhiên trên quan điểm chính thống thì chúng không được xem là nguồn của pháp luật. Bởi vì:
Thứ nhất, thực tiễn xét xử tòa án chỉ có tính chất luân lý, không có tính ràng buộc các thẩm phán. Các phán quyết chỉ mang tính chất giải quyết một vụ việc cụ thể mà thôi.
Thứ hai, tập quán chỉ được dùng để bổ sung hoặc làm sáng tỏ một nguyên tắc, một quy phạm pháp lý nào đó, ví dụ nó bổ sung cho pháp luật đạo Hồi trong những vấn đề không được điều chỉnh như của hồi môn, sử dụng nguồn nước giữa hai khoảng ruộng… Đó là các trường hợp các bên được phép giải quyết các mối quan hệ, những mâu thuẫn mà không cần đến sự can thiệp của pháp luật.
4.1.2. Phạm vi điều chỉnh
– Hệ thống pháp luật Hồi giáo là một hệ thống pháp luật được nâng lên từ tôn giáo và đạo đức cho nên quy phạm của nó được xem là chế định duy nhất điều chỉnh toàn bộ xã hội. Điểm này khác biệt so với các quốc gia thuộc truyền thống pháp luật khác, bên cạnh quy phạm của pháp luật còn tồn tại quy phạm đạo đức với mục đích là đảm bảo cho sự hợp tình hợp lý và lẽ công bằng.
– Nội dung quy phạm luật Hồi giáo là những lời răn đe, khuyên bảo của Thánh, của Chúa Trời. Nó quy định những hành vi nào được phép, những hành vi nào không được phép và hình phạt khi đi ngược lại những điều răn dạy ấy. Do là pháp luật của đức tin nên quy phạm Hồi giáo được những người theo đạo nghiêm túc tuân theo vì họ tâm niệm rằng khi thực hiện tốt, sẽ được gặp Thánh Allah trên thiên đàng. Còn những việc làm sai trái, nghịch với quy định cũng là nghịch với những lời răn thì hậu quả sẽ là không được siêu thoát. Kẻ nào không tuân theo pháp luật đạo Hồi là có tội, nhất định phải trả giá. Kẻ nào tranh cãi các phán quyết của pháp luật đạo Hồi là kẻ tà đạo, bị toàn thể xã hội Hồi giáo ruồng bỏ. Tất cả những điều này đã là một sự trừng phạt nghiêm khắc rồi. Đó là lý do giải thích cho việc quy phạm pháp luật Hồi giáo tuyệt đối không có phần chế tài pháp luật thực tế nào được ghi nhận cả nhưng vẫn đảm bảo được giá trị hiệu lực của nó.
4.2. Căn cứ để xác định một hệ thống pháp luật Hồi giáo
Một quốc gia được xem là thành viên thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo khi thoả mãn đồng thời hai điều kiện:
+ Đạo Hồi được xem là quốc đạo (là tông giáo chính thống, có hiệu lực và ảnh hưởng cao nhất, sâu rộng nhất cả về lượng và chất so với các tôn giáo khác trong cả nước);
+ Luật pháp hoàn toàn xây dựng từ kinh thánh;
4.3. Đặc đểm của HTPL Hồi giáo
– Pháp luật Hồi giáo có tính bền vững cao:
(Tính bền vững được xác định như thế nào?)
– Vai trò của Nhà nước đối với hoạt động lập pháp?
– Cấu trúc quy phạm luật Hồi giáo:
Một quy phạm pháp luật thông thường bao gồm ba bộ phận: giả định, quy định, chế tài. Tuy nhiên, trong luật Hồi giáo không tuân theo những cấu trúc thông thường như vậy. Trong các quy phạm pháp luật hồi giáo thông thường không có phần chế tài, mà nội dung chính của nó bao gồm các lời răn đe, khuyên bảo, quy định những việc được làm và không được làm mà không đặt ra chế tài nào, thông thường quy định: làm việc như thế này “thì sẽ gặp được Alaz”, tức là được lên thiên đàn, các tín đồ theo đó sẽ có nghĩa vụ tuân theo những việc làm được cho là đúng đắng và hợp pháp như thế.
– Pháp luật DS – TM các quốc gia Hồi giáo?
0o0

Án Lệ Mỹ

ÁN LỆ MỸ
Vai trò của án lệ trong pháp luật Mỹ:
Cũng như nước Anh, Mỹ là nước coi trọng những quy tắc pháp lý chứa đựng trong các án lệ do thẩm phán làm ra. Ở Anh, pháp luật thành văn chỉ là sự bổ sung cho những lĩnh vực mà án lệ chưa điều chỉnh đến. Ở đất nước này, án lệ chiếm một tỷ trọng gần như tuyệt đối so với pháp luật thành văn. Pháp luật thành văn mới chỉ được thừa nhận tại Anh khá muộn (bắt đầu từ thế kỷ XIX) và nó ra đời chỉ nhằm điều chỉnh một số lĩnh vực nhỏ hẹp mà án lệ không điều chỉnh tới. Còn ở Mĩ, tỷ trọng án lệ so với pháp luật thành văn không cao bằng pháp luật Anh. Bởi ngay từ khi xây dựng hệ thống pháp luật cho mình người Mỹ có cái nhìn hoàn toàn khác về pháp luật thành văn so với người Anh, Mỹ lại có những điều kiện để thực hiện việc ban hành các đạo luật thành văn.
+ Án lệ của Mỹ thường được coi như một phương pháp, cách thức giải thích luật. Điều này có nghĩa là những quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành chưa thể coi là những quy phạm thực sự nếu chúng chưa được các tòa án áp dụng và lý giải nhiều lần và lúc đó người ta sẽ tìm đến những quyết định của tòa án đã áp dụng chúng, chứ không phải bản thân các quy phạm đó . Thậm chí trong trường hợp không có án lệ, luật gia Mỹ sẵn sàng nói: “Trong trường hợp này pháp luật im lặng”, ngay cả khi có một quy phạm hoàn toàn rõ ràng liên quan đến vấn đề.
+ Án lệ của Mỹ còn có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc giải thích Hiến pháp và trong cơ chế bảo Hiến.
Án lệ của pháp luật Mỹ là án lệ liên bang và án lệ bang:
+ Đối với án lệ liên bang: Được tạo ra bởi tòa án liên bang khi xem xét các vụ việc dựa trên pháp luật liên bang. Đối với những vụ việc thuộc thẩm quyền xét xử của liên bang nhưng lại thuộc thẩm quyền lập pháp của bang thì không có án lệ liên bang trong trường hợp này. Theo Michael Bogdan thì không có án lệ liên bang trong những lĩnh vực hoàn toàn thuộc về thẩm quyền của các bang . Tuy nhiên, điều này không ngăn cản tòa án các bang
+ Án lệ bang: Được tạo ra bởi cả tòa án bang và liên bang. Tòa án liên bang tạo ra án lệ cho bang khi xét xử những vụ việc thuộc thẩm quyền lập pháp của bang. Khi xét xử, tòa án bang phải dựa vào luật tuyên bố của các bang (án lệ, pháp luật thành văn). Thậm chí, ngay cả khi pháp luật của bang không quy định hoặc quy định không rõ ràng thì các thẩm phán liên bang cũng phải đặt mình vào vị trí của thẩm phán bang để xem xét đối với tình huống như vậy thì thẩm phán bang sẽ quyết định như thế nào;Tòa án bang tạo ra án lệ khi các vấn đề phát sinh thuộc thẩm quyền lập pháp và xét xử của bang. Đối với những vấn đề thường chỉ mang tính chất địa phương thì phán quyết của tòa án tối cao bang thường có giá trị chung thẩm.
Hình thức, kết cấu và việc giải quyết mối quan hệ giữa án lệ và pháp luật thành văn trong mối tương quan giữa pháp luật Mỹ và pháp luật của Anh:
Về hình thức và kết cấu cũng như việc giải quyết mối quan hệ giữa án lệ và pháp luật thành văn, về cơ bản thì cả hai nước đều giống nhau. Tuy nhiên, về mặt nội dung của án lệ thì có một số khác biệt trong lĩnh vực công .
+ Trong lĩnh vực luật công: Do hình thức chính thể và bản chất nhà nước của Mỹ không giống với Anh nên những quy định trong lĩnh vực này thường có nhiều điểm khác biệt hơn là tương đồng.
+ Trong lĩnh vực luật tư: Vào thời kỳ đầu lập quốc, trong khi kinh tế Mỹ chưa phát triển thì Anh đã là một trong số ít cường quốc về kinh tế. Do đó, trong lĩnh vực này, pháp luật tiếp thu rất rộng rãi các chế định luật trong lĩnh vực luật tư của Anh như: Các chế định về hợp đồng, ủy thác, hàng hải…
Quy tắc vận hành án lệ
Án lệ của Mỹ được vận hành theo chiều dọc, tức là án lệ của tòa án cấp trên sẽ có giá trị ràng buộc đối với tòa án cấp dưới mà không có sự vận hành theo chiều ngang. Trong khi đó, án lệ của Anh thì được vận hành cả theo chiều dọc và chiều ngang. Nếu theo chiều dọc thì án lệ của tòa án cấp trên có giá trị bắt buộc với tòa án cấp dưới, mà cụ thể: Án lệ của Thượng nghị viện (House of Lords) có giá trị bắt buộc đối với tất cả các tòa trừ Thượng nghị viện, án lệ của tòa phúc thẩm (Court of appeal) có giá trị đối với tất cả các tòa án cấp dưới thuộc quyền phúc thẩm của tòa án này, án lệ của tòa cấp cao (High court of justice) có giá trị bắt buộc đối với tòa án cấp dưới; Còn theo chiều ngang thì án lệ có giá trị ràng buộc đối với chính các tòa án tạo ra nó, nghĩa là án lệ của tòa phúc thẩm sẽ có giá trị ràng buộc với chính tòa này ;
Nguyên tắc “Stare decisic”:
Hệ thống pháp luật Mỹ về cơ bản vẫn bắt nguồn từ thông luật của Anh, cho nên nguyên tắc cơ bản của pháp luật vẫn là nguyên tắc tuân thủ án lệ của Tòa án (Stare Decisis). Bản chất của nguyên tắc này là khi xem xét các vụ án thì buộc các Tòa án phải tuân thủ các quyết định xét xử đã được đưa ra trước đây về các vụ án tương tự. Tuy nhiên, ở Mỹ thì nguyên tắc tuân thủ án lệ có những đặc trưng riêng của mình. Chẳng hạn như thực tiễn xét xử có đặc trưng là áp dụng mềm dẻo nguyên tắc đó, làm cho nguyên tắc đó thích nghi với các điều kiện chính trị và kinh tế, xã hội ở mỗi giai đoạn phát triển lịch sử của đất nước. Nghĩa là, nguyên tắc “stare decisis” của Mỹ mềm dẻo và linh hoạt hơn ở Anh.
+ Nguyên tắc này ra đời và được áp dụng triệt để tại Anh từ thế kỉ XIX (từ 1966 Thượng nghị viện không chịu ràng buộc theo nguyên tắc trên).
+ Các luật gia Mỹ vẫn nhận thấy tầm quan trọng của nguyên tắc này trong việc đảm bảo tính ổn định của án lệ song chính nó cũng sẽ trói buộc thẩm phán làm cho án lệ trở nên cứng nhắc, không thể đáp ứng kịp được những thay đổi của nền kinh tế xã hội ở mỗi giai đoạn phát triển lịch sử của đất nước. Đặc biệt, Tòa án tối cao khẳng định rằng kết quả xét xử của một vụ phụ thuộc nhiều vào chính sách chung, quan điểm cá nhân của người thẩm phán về vấn đề đang giải quyết và ở thời điểm giải quyết vụ việc hơn là án lệ đã có trước đó. Trên thực tế, chỉ có tòa án tối cao liên bang và tòa án tối cao của các bang mới thay đổi quan điểm xét xử của mình nhưng không diễn ra thường xuyên.
=> Chính lẽ đó mà hệ thống án lệ Mỹ vừa có tính ổn định vừa có tính linh hoạt, khiến cho vai trò của án lệ mang tính tích cực hơn án lệ của Anh.
Kết luận:
+ Án lệ của Hoa Kỳ phát triển độc lập với thông lệ của Anh và có vai trò quan trọng trong pháp luật Hoa Kỳ;
+ Án lệ của Mỹ là án lệ của bang và án lệ liên bang;
+ Án lệ của Mỹ được vận hành theo chiều dọc, tức là án lệ của tòa án cấp trên sẽ có giá trị ràng buộc đối với tòa án cấp dưới mà không có sự vận hành theo chiều ngang.
+ Án lệ của Mỹ vừa có tính ổn định, vừa có tính linh hoạt nên vai trò của án lệ tích cực hơn so với án lệ Anh.
 Pháp luật thành văn:
Số lượng văn bản pháp luật thành văn ở Mỹ đồ sộ hơn của Anh nhiều lần:
+ Pháp luật thành văn được coi trọng ngay từ khi người Mỹ xây dựng hệ thống pháp luật cho mình và đặc biệt phát triển sau khi nước Mỹ giành được độc lập và Hiến pháp Mỹ ra đời. Thời kỳ đầu, sau khi giành được độc lập, việc ban hành pháp luật thành văn được coi như một hành động chối bỏ thông luật Anh.
Câu hỏi thảo luận:
Tại sao pháp luật thành văn ở Mỹ lại giữ vị trí quan trọng trong hệ thống nguồn luật của bang và liên bang?
Gợi ý trả lời:
Sở dĩ pháp luật thành văn ở Mỹ giữ vị trí quan trọng ở bang là vì:
+ Các quy tắc Common law có hiệu lực không bằng ở Anh;
+ Nghị viện các bang rất tích cực trong việc bang hành các đạo luật;
+ Các bang có thẩm quyền lập pháp rộng;
+ Những bất cập do sự phân tán của hệ thống pháp luật thành văn cũng được hạn chế nhờ các dự luật mẫu
Pháp luật thành văn giữ một vị trí quan trọng trong hệ thống nguồn luật ở liên bang là vì:
+ Cần thiết phải xây dựng một hệ thống pháp luật kinh tế thống nhất trên toàn lãnh thổ liên bang;
+ Mong muốn thiết lập một hệ thống pháp luật lao động và cơ chế bảo đảm các quyền tự do của công dân có hiệu lực ở tất cả các bang .
Mức độ pháp điển hóa:
Chính khối lượng đồ sộ của pháp luật thành văn của Mỹ đã làm cho công tác pháp điển hóa của Mỹ được coi trọng hơn ở Anh. Mặc dù cách thức tiến hành của Mỹ tương đối giống với Anh nhưng phạm vi pháp điển hóa ở Mỹ thì rộng hơn của Anh rất nhiều. Ở nhiều bang đã ban hành được bộ luật dân sự, bộ luật hình sự, bộ luật tố tụng dân sự, bộ luật tố tụng hình sự và đều có hiến pháp thành văn. Liên bang đã có nhiều bộ pháp điển tập hợp được các đạo luật đơn hành (slip law) của Quốc hội theo những chủ đề nhất định, Bộ luật Thương mại Mỹ có thể được coi là thành tựu pháp điển hóa ở cấp độ liên bang.
Tuy nhiên, cả trình độ cũng như mức độ pháp điển hóa của pháp luật Anh và pháp luật Mỹ đều không cao hơn so với hệ thống pháp luật châu Âu lục địa:
+ Nếu như ở các nước thuộc hệ thống châu Âu lục địa, kết quả pháp điển hóa luôn cho ra đời những quy phạm pháp luật mới, thống nhất điều chỉnh một nhóm những mối quan hệ xã hội nhất định, xác định sự phân cấp nguồn luật một cách rõ ràng trong đó án lệ chỉ được coi là một nguồn bổ sung, giải thích thêm cho pháp luật thành văn chứ không tạo ra những nguyên tắc pháp lý mới.
+ Đối với Mỹ, pháp điển hóa còn mang nặng tính tập hợp hóa. Tức là công tác pháp điển hóa của Mỹ phần nhiều là sự tập hợp các đạo luật đơn hành do cơ quan lập pháp hay những văn bản dưới luật do cơ quan hành pháp ban hành .
+ Về mặt phạm vi, do ở Mỹ cũng như ở Anh có sự tồn tại của pháp luật án lệ bên cạnh pháp luật thành văn do đó công tác pháp điển hóa sẽ gặp nhiều khó khăn khiến cho việc thống nhất các quy định về cùng một vấn đề chứa đựng trong các bản án do thẩm phán tạo ra và các quy định do nhà lập pháp ban hành. Do đó, phạm vi pháp điển hóa của các nước này hẹp hơn phạm vi của các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.
Hệ thống pháp luật thành văn của Mỹ bao gồm hai thể loại:
+ Các đạo luật liên bang: Do Quốc hội liên bang thông qua và được ban hành với sự tán thành rõ ràng hay mặc nhiên của Tổng thống (hoặc, trong trường hợp đặc biệt, nếu Tổng thống phủ quyết thì có thể tiến hành bỏ phiếu một lần nữa tại hai Viện và phải được ít nhất hai phần ba tổng số nghị sĩ tán thành);
+ Các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo cơ chế ủy quyền: Căn cứ vào sự ủy quyền lập pháp của Quốc hội cho Tổng thống hoặc một cơ quan quản lý hành chính độc lập với Tổng thống (như Ủy ban liên bang phụ trách vấn đề thương mại giữa các bang hay Văn phòng quan hệ lao động quốc gia).
Pháp luật thành văn của Mỹ bao gồm cả pháp luật thành văn của liên bang và pháp luật thành văn của bang:
+ Ở cấp Liên bang bao gồm: Hiến pháp, Điều ước quốc tế, các đạo luật của quốc hội, các văn bản dưới luật của cơ quan hành pháp;
+ Ở cấp độ bang bao gồm: Hiến pháp, các đạo luật do cơ quan hành pháp ban hành, các văn bản dưới luật do cơ quan hành pháp ban hành.
Mỹ tồn tại hiến pháp thành văn ở cả liên bang và các bang trong khi ở Anh chỉ có hiến pháp bất thành văn:
Điều VI hay còn gọi là điều khoản tối cao Mỹ quy định:“Hiến pháp này, các đạo luật của Hoa Kỳ được ban hành theo Hiến pháp này, mọi điều ước đã hoặc sẽ được ký kết dưới thẩm quyền của Hoa Kỳ sẽ là luật tối cao của quốc gia. Quan tòa tại cá bang đều phải tuân theo những luật này, bất cứ một điều gì trong Hiến pháp hoặc luật của các bang mà trái ngược với Hiến pháp của liên bang đều không có giá trị”. Theo quy định này:
+ Hiến pháp Liên bang là đạo luật tối cao của quốc gia, cao hơn mọi văn bản pháp luật của cả bang và Liên bang,
+ Pháp luật của Liên bang có hiệu lực pháp lý cao hơn pháp luật của bang.
Trong khi đó, ở Anh, hiến pháp được coi là tập hợp các luật như: Luật tổ chức Nghị viện, Luật thừa kế ngai vàng, Luật tổ chức chính phủ và một số án lệ liên quan đến việc đảm bảo các quyền tự do cơ bản cảu công dân và hạn chế sự lạm dụng quyền lực từ của chính quyền. Chính quan niệm như vậy về hiến pháp nên nước Anh không có sự phân chia hệ cấp văn bản giữa hiến pháp và các luật thông thường. Khi có xung đột giữa hiến pháp và luật thì áp dụng nguyên tắc văn bản áp dụng sau sẽ có ưu thế hơn, còn nếu hiến pháp xung đột với luật của Liên minh châu Âu thì áp dụng luật của cộng đồng châu Âu.
Kết luận:
Như vậy, pháp luật thành văn của Anh và của Mỹ về cơ bản là khác nhau hoàn toàn:
+ Số lượng văn bản pháp luật thành văn: Pháp luật thành văn ở Mỹ nhiều hơn ở Anh.
+ Mức độ pháp điển hóa của Mỹ được coi trọng hơn ở Anh.
+ Ở Mỹ tồn tại Hiến pháp ở cả liên bang, các bang và đó là Hiến pháp thành văn. Hiến pháp thành văn của Mỹ là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất. Trong khi đó, ở Anh chỉ có Hiến pháp bất thành văn và giá trị pháp lý của nó không phải là một đạo luật tối cao.

Hạn chế của Common law và sự thay thế của Equity

MỤC LỤC
Lời mở đầu.
I. Những bất cập của Common Law trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án Hoàng gia.
1. Sự cứng nhắc của Common Law.
2. Sự phức tạp trong thủ tục tố tụng được sử dụng tại Tòa án Hoàng gia.
II. Equity đã khắc phục được những bất cập của Common Law.
Kết luận.

Từ thế kỉ XV, Common Law đã bộc lộ nhiều yếu kém, không đảm đương được sứ mệnh của mình, vì vậy mà đã có nguy cơ và đã bị thay thế bởi Equity.
I. Những bất cập của Common Law trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án Hoàng gia.
1. Sự cứng nhắc của Common Law.
Vào thế kỉ thứ XIII, khi mới ra đời Common Law đã giải quyết rất tốt nhiệm vụ của mình, là một luật rất mềm dẻo. Vì thẩm phán tự sáng tạo ra các quy phạm pháp luật để giải quyết những vấn đề, vụ việc đưa đến tòa dựa trên các nguyên tắc chung đã được thỏa thuận giữa các thẩm phán. Nhưng, đến cuối thế kỉ XIV, học thuyết tiền lệ pháp được tuân thủ và áp dụng trong các Tòa án Hoàng gia của Anh.
Học thuyết tiền lệ pháp là học thuyết mà theo đó các thẩm phán khi giải quyết các vụ việc tại thời điểm hiện tại, phải căn cứ những phán quyết, những quy định trong quá khứ, trong đó có án lệ. Án lệ là đường lối áp dụng pháp luật của tòa án về một vấn đề pháp lý, đã trở thành tiền lệ mà các thẩm phán có thể theo đó xét xử trong các trường hợp tương tự. Với những nước theo hệ thống Civil Law, án lệ được xem như một cách giải thích pháp luật. Những bản án này không được xem là luật, không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng tòa cấp dưới phải tham khảo, nếu không nguy cơ bị tòa cấp trên sửa án rất cao. Với những nước theo hệ thống Common Law, án lệ có giá trị như luật, là căn cứ để tòa giải quyết án. Trong hệ thống pháp luật Anh, một nguyên tắc ra đời từ khoảng thế kỉ XIII có tên Latinh là “stare decisis” có nghĩa là tuân thủ các phán quyết trước đây và không phá vỡ những quy phạm pháp luật đã được thiết lập trong án lệ. Theo nguyên tắc này,các Tòa án cấp dưới chịu sự ràng buộc bởi các nguyên tắc pháp lí do Tòa án cấp trên sáng tạo ra được ghi nhận trong các bản án trong quá trình xét xử các vụ việc trong quá khứ.
Vì sự ràng buộc của học thuyết tiền lệ pháp làm cho Common Law trở lên cứng nhắc, bởi vì đến một thời điểm thẩm phán không còn đủ tự do để phát triển các quy phạm pháp luật giải quyết những vấn đề đem đến tòa nữa. Khi tình tiết vụ việc khác đi thì các thẩm phán không thể áp dụng tiền lệ pháp cũ nữa nhưng họ cũng không có khả năng sáng tạo ra tiền lệ pháp mới vì bị bó buộc trong khuôn khổ của học thuyết tiền lệ pháp.
2. Sự phức tạp trong thủ tục tố tụng được sử dụng tại Tòa án Hoàng gia
Common Law phát triển gắn liền với hoạt động của Tòa án Hoàng gia, chính Tòa án Hoàng gia đã sản sinh ra Common Law với nghĩa là luật chung áp dụng thống nhất trên toàn nước Anh. Vì nó ra đời do hoạt động xét xử của nước Anh cho nên thủ tục tố tụng mà Tòa án Hoàng gia sử dụng sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng của Common Law.
Bản thân Common Law được xây dựng trên thủ tục tố tụng khá phức tạp, đặc biệt trong mối quan hệ với hệ thống trát. Trát được sử dụng như một loại giấy thông hành do vua cấp để bên nguyên có thể bước qua cửa Tòa án Hoàng gia, tiếp cận với công lí nhằm giải quyết những oan khuất của mình. Mỗi loại khiếu kiện sẽ có một loại trát tương ứng , vì vậy, tùy thuộc vào bản chất của việc khiếu kiện mà bên nguyên cần giành được loại trát phù hợp mới hi vọng đơn khiếu kiện của mình được Tòa án Hoàng gia thụ lí và giải quyết. Bước sang thế kỉ XV, thủ tục tố tụng ngày càng bị chi phối mạnh bởi hệ thống trát, do đó, thủ tục tố tụng thường được coi trọng hơn cả quyền lợi đang bị tranh chấp trong vụ kiện. Nếu đơn khiếu kiện không rơi vào một trong những vụ việc đã có trát lưu hành, bên nguyên sẽ mất quyền khởi kiện; hoặc nếu bên nguyên giành được trát nhưng trát đó không phù hợp với bản chất của vụ kiện, bên nguyên cũng bị tòa bác đơn.
Mặt khác, từ cuối thế kỉ XIV, trong hoạt động xét xử ở Anh còn xuất hiện tệ nạn hối lộ nhân chứng để bịp bợm trước tòa làm cho bên nguyên bị thua kiện một cách phi lí.
Bởi những lí do kể trên, bên nguyên thường tiếp tục khiếu kiện lên vua nhằm tìm khiến sự trợ giúp đặc biệt. Vua thường thông qua viên Đại pháp quan của mình để giải quyết những đơn kiện loại này và vì vậy Văn phòng đại pháp quan đã dần phát triển thành Tòa đại pháp. Trong quá trình sử dụng công lí để giải quyết các vụ việc, cùng với thời gian, các phán quyết của Đại pháp quan đã phát triển thành tập hợp những quy phạm đặc biệt, được nhắc đến dưới danh nghĩa “equity”.
II. Equity đã khắc phục được những bất cập của Common Law.
Equity ra đời đã khắc phục được những bất cập của Common Law, giúp giải quyết được các vụ việc không được giải quyết hoặc chưa được giải quyết tại Tòa án Hoàng gia. Với Equity, những vụ khiếu kiện đều được giải quyết bởi vì: *Thứ nhất, trong quá trình xét xử tại tòa, Đại pháp quan không áp dụng các án lệ của Tòa án Hoàng gia, luật Đại pháp quan sử dụng là dựa vào lẽ phải. Nói đến lẽ phải tức là phải có người đúng, người sai rõ ràng nên các vụ việc đưa ra bao giờ cũng được giải quyết.
*Thứ hai, khác với Tòa án Hoàng gia, Tòa đại pháp mở đầu quá trình tố tụng không phải bằng trát mà bằng đơn thỉnh cầu, không có mẫu in sẵn, viết bằng thứ tiếng Pháp dùng ở Anh thời trung cổ. Người thỉnh cầu nêu rõ lí do khiếu nại và khẩn cầu sự trợ giúp. Đơn thỉnh cầu phải được gửi kèm theo vật làm tin mới có thể khởi kiện. Với đơn viết tay như thế, mọi oan ức của người dân có thể nhờ công lí mà được giải quyết, tránh được tình trạng như việc sử dụng hệ thống trát trong Tòa án Hoàng gia.
*Thứ ba, tại Tòa đại pháp, Đại pháp quan xét xử dựa vào nội dung vụ việc và quyền lợi của các bên tranh chấp, còn tại Tòa án Hoàng gia thì lại rất coi trọng chứng cứ. Trong quá trình xét xử, Đại pháp quan tiến hành thẩm vấn nhằm phát hiện tình trạng lương tâm của bị đơn để gột rửa lương tâm cho bị đơn khi cần thiết. Bên bị sẽ phải trả lời những câu hỏi trên cơ sở tuyên thệ do Đại pháp quan đưa ra. Những câu hỏi thông minh của Đại pháp quan buộc bị đơn tự khai ra các tình tiết của vụ việc, trên cơ sở đó có thể khép bị đơn vào một tội, một lỗi nào đó. Đây là thủ tục tố tụng đặc biệt không hề được sử dụng tại Tòa án Hoàng gia ở cùng thời.
*Thứ tư, giải pháp được đưa ra bởi Tòa đại pháp rất khác so với giải pháp đưa ra bởi Tòa án Hoàng gia. Đại pháp quan có thể phát lệnh dưới hình thức tuyên bố quyền của bên nguyên hoặc dưới dạng lệnh buộc bên bị (bên có hành vi gây tổn hại) phải thực hiện hành vi nào đó hoặc cấm bên bị thực hiện hành vi xâm phạm tới lợi ích của bên nguyên. Trong khi đó, Tòa án Hoàng gia chỉ có thể ra phán quyết buộc bên bị có hành vi gây thiệt hại cho bên nguyên phải bồi thường thiệt hại. Từ thực tế này có thể thấy Tòa đại pháp có quyền lực lớn hơn Tòa án Hoàng gia.
Đóng góp lớn nhất của Equity đối với hệ thống pháp luật Anh là đã tạo ra chế định ủy thác. Theo nguyên tắc của Common Law, đối với việc ủy thác đất đai, sau khi đã sang tên đất, người ủy thác không còn quyền sử dụng hợp pháp đối với mảnh đất đã ủy thác, mà phần đất đó đất thuộc về quyền sử dụng hợp pháp của người được ủy thác; quyền sử dụng đất của người được ủy thác chỉ bị giới hạn bởi quy phạm đạo đức chứ không bị giới hạn bởi quy phạm pháp luật. Nên khi có tranh chấp xảy ra thì Tòa án Hoàng gia chưa bao giờ giải quyết được. Nhưng tại Tòa đại pháp, trước những vụ việc này Đại pháp quan cho rằng việc người được ủy thác phủ nhận quyền đòi lại đất của người ủy thác là bất công, trái với giáo lí và lương tâm; rằng người được ủy thác chỉ giữ mảnh đất đó vì lợi ích của người ủy thác và sẽ phải trả lại cho người ủy thác khi có yêu cầu. Vì vậy, Đại pháp quan thường ra phán quyết cưỡng chế thi hành những điều kiện theo đó hợp đồng ủy thác được thiết lập để buộc bên được ủy thác thực hiện những cam kết của mình.
Như vậy, trước nhu cầu giải quyết tranh chấp tại Tòa án Hoàng gia, Common Law tỏ ra bất lực, là một nguyên nhân làm Equity ra đời. Sự hình thành và phát triển của Equity nhằm sửa đổi và bổ sung cho Common Law, hoàn tất Common Law chứ không nhằm mục đích thay thế Common Law.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật so sánh, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2008;
2. Michael Bogdan, Luật so sánh, Nxb. Kluwer, Norstedts Juridik, Tano, 2002;
3. Nông Quốc Bình, “Tìm hiểu về Common Law”, Tạp chí luật học số 4/1998.

Tiêu chí phân nhóm các hệ thống pháp luật trên thế giới

(CHỈ MANG TÍNH THAM KHẢO)

MỤC LỤC

A. LỜI MỞ ĐẦU 2
B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
1. Sự thay đổi quan điểm trong cách lựa chọn tiêu chí phân nhóm các hệ thống pháp luật trên thế giới 2
2. Bình luận về hai cách phân nhóm tiêu biểu 2
a. Cách phân nhóm của René David 2
b. Cách phân nhóm của Konrad Zweigert và Hein Kotz 3
c. LỜI KẾT 5
D. TÀI LIỆU THAM KHẢO 5


A. LỜI MỞ ĐẦU

Trên thế giới hiện nay có rất nhiều tiêu chí khác nhau để phân nhóm các hệ thống pháp luật. Căn cứ vào mục đích nghiên cứu của mình mà các học giả lựa chọn các tiêu chí phù hợp để phân nhóm các hệ thống pháp luật trên thế giới.
B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
1. Sự thay đổi quan điểm trong cách lựa chọn tiêu chí phân nhóm các hệ thống pháp luật trên thế giới.
Trước đây, nhiều tác giả luật học so sánh đã cố tìm ra tiêu chí duy nhất (như tiêu chí hệ thống kinh tế, hệ thống chính trị…) để phân loại bởi họ cho rằng đó mới là biện pháp khoa học nhất VD: trong quá khứ các học giả đã căn cứ trên tiêu chí hệ thống kinh tế để phân nhóm các hệ thống PL trên thế giới. Sự bất hợp lý là ở chỗ xét về tiêu chí này thì Pháp và Anh có hệ thống kinh tế tương đối giống nhau nhưng hệ thông pháp luật của chúng lại không hề tương đồng, nếu như Anh coi trọng án lệ hơn thì Pháp lại coi trọng pháp luật thành văn hơn trong việc giải quyết các tranh chấp. Vì vậy thực tế là xu hướng chọn duy nhất 1 tiêu chí đang dần bị thay thế bới một xu hương quan điểm tiến bộ hơn. Hiện nay phần lớn các tác giả đều đồng ý rằng để việc phân chia có ý nghĩa thì cần dựa trên một vài tiêu chí khác nhau. Trên thực tế, có rất nhiều cách phân loại như: theo Konrad Zweigert và Hein Kotz, ông dựa vào tiêu chí lịch sử, tầng bậc và cách giải thích các nguồn luật, hệ tư tưởng pháp luật; Rene David phân loại dựa trên sự phối hợp của hai tiêu chí: tính chất kỹ thuật và nguyên tắc triết học, chính trị, kinh tế, loại hình xã hội; Constantinesco đề xuất một loạt “các yếu tố quyết định” như : những quyết định cơ bản của pháp luật đối với nền kinh tế, hệ tư tưởng chính thức, vai trò của Nhà nước trong xã hội, quyền dân sự cơ bản, vai trò của thẩm phán…; Sunberg tìm tòi cách phân loại dựa trên sự ảnh hưởng của từng hệ thống, mức độ pháp điển hóa, vị trí của cá nhân và lý luận định hướng sự phát triển của pháp luật…
Mặc dù vậy, không thể khẳng định được rằng sử dụng bao nhiêu tiêu chí và phân chia các hệ thống pháp luật trên toàn thế giới thành bao nhiêu dòng họ pháp luật là chính xác. Việc phân loại dựa trên các tiêu chí nào cho phù hợp hoàn toàn phụ thuộc vào mục đích của việc nghiên cứu.
2. Bình luận về hai cách phân nhóm tiêu biểu.
a. Cách phân nhóm của René David.
* Réne David, một học giả người Pháp, đã kết hợp hai tiêu chí để phân nhóm HTPL, đó là kỹ thuật pháp lý và hệ tư tưởng. Dựa trên hai tiêu chí nói trên, Rene David đã phân chia các hệ thống pháp luật trên thế giới thành bốn dòng họ pháp luật:Hệ thống pháp luật La Mã – Đức ( Romano – Germanic ): thường được gọi là hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa; Hệ thống pháp luật Anh Mỹ – common law;Hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa; Hệ thống luật dựa trên tôn giáo và các chính sách truyền thống khác (Luật hồi giáo, Luật Hindu, Luật của một số nước vùng Đông Á và pháp luật một số nước châu Phi).
Về tiêu chí kỹ thuật pháp lý: Ông cho rằng giữa các hệ thống pháp luật khác nhau có sự khác biệt như: cùng một thuật ngữ pháp lý nhưng dẫn đến những cách hiểu khác nhau; Hệ thống thứ bậc các nguồn luật và các phương pháp của mỗi hệ thống pháp luật cũng khác nhau.
Do đó theo ông, luật gia được đào tạo trong hệ thống pháp luật này khi hành nghề trong 1 hệ thống pháp luật khác gặp rất nhiều khó khăn. Theo đó thì một cách khái quát, dòng họ civil law và common law khác nhau cơ bản về kĩ thuật phân tích và áp dụng pháp luật (một bên áp dụng và giải thích các quy định của luật thành văn, bên còn lại thì giải quyết tranh chấp dựa vào việc lập luận theo các án lệ) . Như vậy tiêu chí này có thể cho phép chúng ta phân biệt các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law và các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ common law nhưng lại chưa đủ để xác định dòng họ civil law với dòng họ pháp luật Xã hội chủ nghĩa.
Về tiêu chí hệ tư tưởng:Theo R.David, hai hệ thống pháp luật cho dù có những điểm tương đồng về mặt kỹ thuật pháp lý và thuật ngữ nhưng không thể đựợc xem là thuộc vào cùng một dòng họ nếu chúng được xây dựng dựa vào nguyên tắc triết học, chính trị và kinh tế trái ngược và theo đuổi mục đích xây dựng những loại hình xã hội khác nhau. Đây chính là tiêu chí về hệ tư tưởng của ông được đề cập trong cuốn Major Legal System in the World Today (trang 20 – 21). Quan điểm của ông là: 2 tiêu chí trên nên được sử dụng kết hợp, không nên tách biệt để có thể xác định các dòng họ pháp luật một cách rõ ràng.
* Một sự phát triển khác do David dự đoán là việc hệ thống pháp luật La Mã – Đức, hệ thống pháp luật Common Law sẽ kết hợp ngày càng gần nhau hơn và cuối cùng sẽ hợp thành hệ thống Common Law, luật Phương Tây “droit occidental” ( David,Essays Yntema tr56-64). Tuy nhiên, dự đoán này hiện nay vẫn chưa thành hiện thực vì mặc dù trên thế giới xu thế hợp tác, giao lưu trên tất cả các lĩnh vực, trong đó có lĩnh vực pháp luật khiến cho hai hệ thống pháp luật nói trên xích lại gần nhau nhưng thực chất chưa thể hòa hợp làm một.
Cách phân chia nêu trên của David tỏ ra phù hợp với quan điểm sư phạm, với mối quan tâm và nhu cầu của phần đông các luật gia phương Tây. Người ta chủ yếu quan tâm tới các hệ thống pháp luật ở châu Âu và châu Mỹ. Trong khi đó các hệ thống pháp luật có nhiều đặc tính khác nhau như đạo Hồi và luật châu Phi lại bị gộp chung vào một nhóm.Xét theo quan điểm đó, cách phân chia của David hoàn toàn có thể chấp nhận về mặt phương pháp sư phạm.
b. Cách phân nhóm của Konrad Zweigert và Hein Kotz.
Zweigert và H. Kotz là hai học giả người Đức đưa ra tiêu chí hình thái pháp luật để phân nhóm pháp luật, bao gồm nhiều tiêu chí thành phần khác nhau như: Cơ sở và sự phát triển lịch sử của hệ thống pháp luật; Phương thức tư duy pháp lí nổi trội và đặc trưng; Các chế định pháp lí đặc thù; thứ bậc nguồn luật và cách thức giải thích nguồn luật; Hệ tư tưởng của hệ thống pháp luật. Việc đưa các tiêu chí bộ phận này vào trong một tiêu chí chung là hình thái pháp luật có thể hiểu đó là sự kết hợp nhiều tiêu chí khác nhau để phân nhóm các hệ thống pháp luật chứ không phải sử dụng một tiêu chí đơn lẻ. Với việc căn cứ vào nhiều tiêu chí cụ thể như trên, hai học giả đã phân nhóm các dòng họ pháp luật chi tiết hơn với sáu dòng họ: dòng họ pháp luật La Mã; dòng họ pháp luật Giécmanh; dòng họ pháp luật Bắc Âu; dòng họ Common Law; một số hệ thống pháp luật chịu ảnh hưởng của tôn giáo như luật Hồi giáo, luật Hindu và pháp luật của một số nước vùng Đông Á. Như vậy, thay vì phân thành một dòng họ PL thì với hệ tiêu chí này, Zweigert và H. Kotz đã chi tiết dòng họ Pl các nước thuộc địa châu Âu thành dòng họ PL La Mã, dòng họ PL Giécmanh, dòng họ PL Bắc Âu, căn cứ về mặt lịch sử phát triển. Cụ thể là: dòng họ PL La Mã và dòng họ Pl Giécmanh mặc dù bị ảnh hưởng bởi luật La Mã nhưng sự ảnh hưởng của luật La Mã đối với pháp luật Đức khác hẳn sự ảnh hưởng đối với PL Pháp và Ý.Ngoài ra, đây cũng là căn cứ để xác định pháp luật các nước Bắc Âu được xếp vào nhóm riêng biệt khác với dòng họ pháp luật Giécmanh và dòng họ pháp luật La Mã.
Xét tiêu chí nguồn luật, tiêu chí này có thể được sử dụng để phân biệt nguồn của dòng họ pháp luật Hồi giáo và pháp luật Hindu với các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ common law, dòng họ civil law và dòng họ pháp luật XHCN. Nếu phân tích cụ thể về cách thức sử dụng các nguồn luật cũng như tầm quan trọng của các nguồn luật này, chúng ta sẽ thấy được sự khác biệt giữa các nước thuộc dòng họ civil law và common law. Các nước thuộc dòng họ common law như Anh, Mỹ,Australia tuy vẫn tôn trọng truyền thống sử dụng án lệ nhưng vai trò của luật thành văn cũng đã bắt đầu được đánh giá một cách đúng đắn hơn. Ngược lại, các nước thuộc dòng họ civil law, tuy một số các phán quyết của họ đã được sử dụng làm nguồn của pháp luật (vd như: một số trường hợp cụ thể các thẩm phán ở toà án cấp dưới đã sử dụng phán quyết của toá án cấp trên để tham khảo để giải quyết các tranh chấp). Song trong ý thức của các thẩm phán, họ thường không thừa nhận vai trò tạo ra pháp luật của mình. Vì thế, luật thành văn trong hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law vẫn chiếm ưu thế.
Có thể thấy cách phân nhóm của Zweigert và H.Kotz khá hợp lý, cụ thể và dễ tiếp cận song có lẽ việc sắp xếp các dòng họ pháp luật của R. David thường được nhắc tới hơn. Tuy nhiên, dù được sắp xếp không giống nhau với tiêu chí phân loại khác nhau nhưng trong những tác phẩm nổi tiếng của mình các ông đều đề cập đầy đủ tới các yếu tố quan trọng của hệ thống pháp luật.
C. LỜI KẾT
Mặc dù các học giả trên thế giới đã và đang cố gắng xây dựng những tiêu chí cho việc phân nhóm các hệ thống pháp luật thành các dòng họ pháp luật khác nhau, tuy nhiên, kết quả của việc phân nhóm lại có những điểm khá tương đồng. Vì vậy, mặc dù sử dụng nhiều tiêu chí khác nhau, các dòng họ pháp luật được xác định vẫn rất quen thuộc đối với các nhà luật học là dòng họ common law, dòng họ civil law và dòng họ pháp luật XHCN và một số nhóm pháp luật khác gắn với các nhóm tôn giáo khác nhau là luật Hồi giáo, luật Hindu. Trong xu thế hiện nay chúng ta có thể dự đoán rằng HTPL các nước XHCN sau khi phe XHCN tan rã có xu hướng nghiêng về dòng họ civil law hơn bởi sự coi trọng pháp điển hóa của các nước này.

D. TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật so sánh, Nxb. Công an
nhân dân, Hà Nội,2008;
2. Michael Bogdan, Luật so sánh (Bản tiếng Việt), Nxb. Kluwer,
Norstedts Juridik, Tano,2002;
3. René David, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại,
Nxb. TP Hồ Chí Minh, 2003;
4. Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Đại học Huế, NXB Công an
Nhân dân, Hà Nội, 2002.

Sự phát triển của các hệ thống pháp luật trên thế giới

1. Pháp luật ở một số nước Civil Law: điển hình là hệ thống pháp luật của Pháp và Đức.
a. Sự phát triển của hệ thống pháp luật Pháp:
Trước cách mạng tư sản Pháp năm 1789 Pháp không có hệ thống pháp luật thống nhất, chủ yếu sử dụng luật giáo hội và các tập quán địa phương (có khoảng 60 tập quán cấp tỉnh và 300 tập quán cấp huyện); có một học giả người Pháp tên là Veltare đã nhận xét nếu một người đi khắp đất nước Pháp thì cũng phải chịu sự thay đổi pháp luật thường xuyên như thay đổi ngựa. Đến sau cách mạng tư sản ở Pháp đã diễn ra một cuộc đại pháp điển, xây dựng hàng loạt Bộ luật, Luật mà trong đó điển hình là Bộ luật Napoleon (1804) đây chính là tên gọi của Bộ luật dân sự Pháp, do hoàng đế Napoleon khởi xướng và trực tiếp quá trình soạn thảo, Napoleon sinh năm 1769 đến năm 1800 lên ngôi tổng tài đệ nhất đã chỉ định một uỷ ban pháp điển gồm 4 luật gia có kinh nghiệm, chỉ trong 4 tháng uỷ ban này đã đưa ra bản dự thảo đầu tiên của Bộ luật dân sự; tuy nhiên Bộ luật này phải trải qua 4 năm với 102 cuộc họp mới thông qua, trong 102 cuộc họp đó Napoleon đã tham gia trực tiếp 57 cuộc họp. Đây là Bộ luật dễ hiểu, đến cả những người nông dân khi đọc vẫn có thể hiểu được một cách chi tiết…, đây có thể nói là Bộ luật kinh điển, hình mẫu cho dân luật các nước Civil Law, Bộ luật khẳng định quan hệ sở hữu tài sản mới được xác lập sau cách mạng tư sản pháp, nhấn mạnh các quyền về sở hữu, phương thức sở hữu và thể hiện những tư tưởng tiến bộ của cách mạng tư sản pháp như “tự do, bình đẳng, bác ái”, quyền tự do giao kết hợp đồng, quyền bình đẳng giữa đàn ông với đàn bà trong thừa kế, trong các qui định đã xoá bỏ các đặc quyền… cho đến nay Bộ luật Napoleon vẫn còn hiệu lực.

Hệ thống Toà án của Pháp được tổ chức theo Hiến pháp 1958, được phân chia thành Toà án tư pháp và hệ thống Tài phán công pháp. Trong đó Toà án tư pháp bao gồm toà dân sự và toà hình sự. Toà dân sự được chia thành toà dân sự thường và dân sự chuyên ngành, toà dân sự chuyên ngành được chia thành toà lao động và toà thương mại. Đối với toà hình sự cũng được chia thành toà hình sự thường và toà hình sự đặc biệt. Ngoài ra còn có toà án tư pháp tối cao (toà phá án) toà này không trực tiếp xét xử mà chỉ xem xét lại tình hợp pháp quyết định của toà án cấp dưới, bản án của toà này được cấp dưới nghiên cứu và thực hiện.
Đối với hệ thống tài phán công được chia thành toà hiến pháp, tài chính công và toà án hành chính. Toà Hiến pháp là cơ quan tài phán cao nhất về trật tự Hiến pháp, có nghĩa vụ kiểm sát tính hợp hiến của luật, của sự phân quyền lập pháp, hành pháp và kiểm soát tình hợp hiến của các cam kết quốc tế mà pháp luật chịu sự ràng buộc. Toà án hành chính, ở đây theo quan điểm của Civil Law thì nhà nước có tư cách pháp nhân công pháp, có tài sản, có quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản đó, nhà nước có trách nhiệm đối với hoạt động của mình thông qua các cơ quan có thẩm quyền và các công chức nhà nước. Đối với toà tài chính công là cơ quan chuyên ngành về tài chính xuất hiện từ những năm 1807 có chức năng giúp nghị viện và Chính phủ kiểm tra việc thực hiện pháp luật về tài chính.
Ở Pháp còn có toà án xung đột chuyên giải quyết các tranh chấp về thẩm quyền xét xử, tuy nhiên Pháp không có viện công tố, các công tố viên nằm trong tổ chức của toà án nhưng không phụ thuộc vào toà án.

Việc đào đào luật và nghề luật ở Pháp cũng có những đặc trưng cụ thể, bằng đại học luật vẫn là điều kiện cần thiết hành nghề luật, sau 4 năm học luật muốn trở thành thẩm phán hoặc công tố viên thì phải học qua trường đào tạo thẩm phán ở Bordeaax 31 tháng và trải qua một thời gian thực tập, học viên tốt nghiệp được bổ nhiệm làm thẩm phán hoặc công tố viên; những người muốn trở thành thẩm phán tại toà án hành chính thì phải học tại học viện hành chính quốc gia, riêng có một điểm đặc biệt thẩm phán toà án thương mại lại được cử ra từ các thương nhân có uy tín và kinh nghiệm.
Để trở thành luật sư học viên phải hoàn thành khoá học 12 tháng ở trung tâm đào tạo luật sư và phải là thành viên của hội luật sư địa phương thực tập từ 2-5 năm. Nghề luật sư ở Pháp được coi là một nghề tự do, độc quyền trong trợ giúp và đại diện cho các bên trước toà.

b. Sự phát triển của hệ thống pháp luật Đức:
Nước Đức như chúng ta đã biết chỉ có sự thống nhất trong thời gian ngắn ngủi (1867-1945) và từ 1990 đến nay, trước năm 1867 Đức có nhiều loại Luật bằng nhiều thứ tiếng khác nhau; Hệ thống pháp luât Đức là hệ thống pháp luật liên bang, mỗi bang có một nghị viện riêng, có thẩm quyền lập pháp. Bộ luật dân sự Đức là bộ luật điển hình hay còn gọi là bộ luật của các giáo sư, vì nó được các giáo sư trong các trường đại học ở Đức soạn thảo, khác với Pháp là do các luật gia có kinh nghiệm soạn thảo, tuy nó có cấu trúc hợp lý, rõ ràng nhưng lời văn không dễ hiểu, sử dụng nhiều thuật ngữ chuyên ngành, Bộ luật dân sự Đức có 2400 đoạn, 5 quyển (phần chung, nghĩa vụ, các quyền tài sản và quyền sở hữu, luật gia đình, luật thừa kế), nội dung có tham vọng điều chỉnh nhiều vấn đề, riêng bộ luật dân sự Pháp thì lại cố gắng điều chỉnh tất cả mối quan hệ trong xã hội kể cả lĩnh vực thương mại, đối với Đức thì có Bộ luật thương mại riêng.
Hệ thống Toà án của Đức hơi phức tạp, có toà Hiến pháp, toà án bang (16 bang) và toà án liên bang (6 toà án) và toà khu vực, những vụ việc dân sự thì được xét xử ở cấp khu vực, phúc thẩm ở cấp bang và chung thẩm ở cấp liên bang; đối với những vụ việc nghiêm trọng thì xét xử cấp bang và phúc thẩm, chung thẩm cấp liên bang. Toà án Hiến pháp giải quyết các vấn đề liên quan đến hiến pháp, tranh chấp giữa liên bang và bang hoặc các bang với nhau. Đối với toà liên bang bao gồm các toà như: toà thuế, các vấn đề xã hội, các vấn đề lao động, các vấn đề hành chính và các vấn đề chung. Toà án bang được tổ chức như các toà án của liên bang; Toà khu vực xét xử các lĩnh vực xã hội, lao động, hành chính dân sự, hình sự, thương mại được tách ra từ toà xét xử các vấn đề chung của toà bang.
Việc đào tạo luật và nghề luật của Đức cũng có nét đặc trưng riêng, nhìn chung ở Đức không có mô hình đào tạo nghề luật như ở Pháp, bậc đại học kéo dài 4 năm và kết thúc bằng kỳ thi quốc gia thứ nhất, sau khi có chứng chỉ phải có tiếp 3 năm thực tập, trong 3 năm thực tập phải có 1,5 năm học kỹ năng (chuẩn bị hồ sơ, tiếp xúc với khách hàng, tranh tụng…), nửa năm thực tập tại toà án, nửa năm thực tập tại văn phòng luật sư và nửa năm dành cho việc thi quốc gia lần 2. Người tốt nghiệp sau kỳ thi quốc gia lần 2 mới có bằng chính thức, người muốn trở thành luật sư không phải học để lấy bằng luật sư và người muốn trở thành thẩm phán thi xong ra thực tập có thể được bổ nhiệm không phải học như ở Pháp. Nghề luật sư ở Đức được coi là nghề phục vụ công lý không giống như ở Pháp là một nghề tự do phục vụ cho khách hàng, có thoả thuận thù lao với khách hàng, còn ở Đức thì không được tự ý thoả thuận, luật sư chỉ được lấy thù lao theo qui định. Luật sư có thể chuyên sâu vào một lĩnh vực nếu đã có chứng chỉ chuyên ngành, đã hành nghề 2 năm và chỉ được chuyên sâu tối đa 5/ 5 lĩnh vực
2. Pháp luật ở một số nước Common Law: điển hình là hệ thống pháp luật của Anh và Mỹ.
a. Sự phát triển của hệ thống pháp luật của Anh:
Trước năm 1066 (thời kỳ Anglo-Saxon – những người gốc Anh). Nước Anh đã từng là một phần của đế quốc La Mã trong 4 thập kỷ nhưng không bị ảnh hưởng của Luật La Mã, sau khi đế quốc La Mã suy tàn, nước Anh bị chia thành nhiều vương quốc nhỏ với hệ thống pháp luật mang tính địa phương, chủ yếu chịu ảnh hưởng tập quán bởi người Germain.
Từ năm 1066 – 1485 đây là thời kỳ ra đời của Common Law mang ý nghĩa là luật chung. Những người Normande và người ở miền Bắc nước Pháp đã chiến thắng người Anglo-Saxon trong trận Hasting, thủ lĩnh những người Normande đã lên ngôi vua nước Anh lấy hiệu là Willam (người chinh phục), Willam đã tuyên bố quy trì tập quán Anglo-Saxon và tập trung xây dựng chế độ phong kiến tập quyền. Người Anh rất quí trọng truyền thống, chế độ quân chủ của nước Anh đến nay vẫn tồn tại, sau năm 1066 các luật địa phương vẫn được áp dụng pháp quan, toà án Hoàng gia Anh chỉ hoạt động trong phạm vi hạn chế, dưới thời Willam toà án hoàng gia chỉ xét xử những vụ việc liên quan đến những người của triều đình và các vụ việc về thuế. Toà án hoàng gia muốn mở rộng thẩm quyền và thu nhập nên đã cử các thẩm phán đi xét xử lưu động, từ đó dần đã thống nhất nguyên tắc xét xử và đến giữa thế kỷ XIII đã hình thành một hệ thống án lệ được áp dụng thống nhất trên toàn nước Anh thay thế cho luật địa phương.

Từ thế kỷ XV– thế kỷ XIX ở Anh đã ra đời luật công bằng, luật chung đã phát huy những mặt tích cực trong thống nhất cách áp dụng pháp luật và hoạt động xét xử của toà án, nhưng bộc lộ nhiều khiếm khuyết, thực hiện khả năng có hạn trong việc giải quyết các vấn đề rất đa dạng của cuộc sống. Luật công bằng có nguồn gốc coi nhà vua như biểu tượng của công lý, tất cả các vấn đề đều được gửi đơn thỉnh cầu lên vua. Đến cuối thế kỷ XVI cơ quan tài phán đặc biệt là toà công bằng đã ra đời, ngài đổng lý văn phòng giữ vai trò pháp quan; Luật công bằng xuất hiện bên cạnh luật chung nhưng không làm thay đổi luật chung và không vô hiệu hoá các qui định của luậ chung.
Tuy nhiên đến cuối thế kỷ XIX ở Anh đã có cuộc cải cách hệ thống toà án và thủ tục tố tụng do sau chiến tranh Anh – Pháp, nước Anh bị lâm vào tình trạng khủng hoảng đòi hỏi phải có cải cách toàn diện . Lúc này ở Anh có 3 hệ thống toà án gây nên sự chồng chéo và mâu thuẫn (Hoàng gia, Công bằng và địa phương). Ngoài ra các thủ tục tố tụng ở Anh quá phức tạp, mỗi vụ đòi hỏi phải có một loại trát (write) riêng. Việc cải cách này xuết hiện từ tư tưởng của Jeremy Bantan, ông cho rằng hệ thống pháp luật của Anh mang tính lịch sử, ngẫu nhiên nhiều hơn là tính hợp lý và đề xuất pháp điển hoá ở Anh lúc bấy giờ, ban đầu tư tưởng cải cách này không được ủng hộ của các luật sư, đến cuối thế kỷ XIX đã được chấp nhận và trở thành cơ sở cho việc cải cách pháp luật ở Anh.
Từ cuối thế kỷ XIX cho đến nay ở anh xuất hiện luật thành văn. Sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất luật hành chính phát triển mạnh cùng với sự xuất hiện của hàng loạt văn bản, trong thời kỳ này cũng đã diễn ra nhiều cải cách trong một số lĩnh vực mang tính truyền thống như gia đình, hợp đồng, dân sự, thương mại, hình sự… Năm 1972 Anh ra nhập cộng đồng kinh tế Châu Âu (EEC) cũng đã tác động mạnh mẽ đến việc hình thành luật thành văn ở Anh.
Pháp luật Anh được mở rộng chủ yếu là do công cuộc mở rộng thuộc địa, không có sự tự nguyện tiếp nhận như hệ thống pháp luật của Pháp, tuy nhiên có một điểm đặc biệt những nước đã tiếp nhận hệ thống pháp luật của Anh thì lại không muốn từ bỏ, bởi pháp luật của Anh vừa có tình mềm dẻo vừa có tình thực tiễn đặc biệt. Hệ thống pháp luật Anh đã mở rộng ra nhiều nước trên thế giới, điển hình như Úc trở thành thuộc địa của Anh năm 1770, Hồng Kông năm 1842 và nhà nước tự trị Canada năm 1867.
Nguồn của hệ thống pháp luật Anh bao gồm Án lệ, luật thành văn, tập quán và lẽ phải, trong đó chủ yếu là án lệ, nó là phần lập luận trong các bản án và được coi là có tính bắt buộc.
Hệ thống toà án Anh được phân chia thành toà án cấp trên và toà án cấp dưới. Toà án cấp trên bao gồm toà phúc thẩm và sơ thẩm; Trong phúc thầm có toà phúc thẩm dân sự và toà phúc thẩm hình sự. Đối với toà sơ thẩm bao gồm toà công lý cấp cao và toà án triều đình, đối với toà án công lý cấp cao có toà án nữ hoàng, Toà án pháp quan và toà án gia đình; đối với toà án triều đình chỉ xét xử các vụ án nghiêm trọng. Toà án cấp dưới bao gồm toà hình sự, toà dân sự và toà hành chính. Ngoài ra còn có toà án tối cao Anh bao gồm Uỷ ban phúc thẩm thượng nghị viện và Hội đồng cơ mật hoàng gia. Anh không có việc công tố, Bộ Tư pháp, bởi họ cho rằng sự có mặt của viện công tố thể hiện sự bất bình đẳng giữa bên buộc tội và bị buộc tội trong vụ án hình sự…
Việc đào tạo nghề luật ở Anh không có tính bài bản (không chính qui) họ thiên về đào tạo từ thực tiễn và thủ tục tố tụng. Nghề luật sư được chia làm hai loại, luật sư bào chữa và luật sư tư vấn; Luật sư bào chữa làm nhiệm vụ biện hộ bảo vệ quyền lợi của khách hàng trước toà án, luật sư biện hộ không trực tiếp gặp khách hàng mà nhận yêu cầu và thù lao thông qua luật sư tư vấn. Việc đào tạo luật sư bào chữa được thực hiện thông qua bữa ăn tối, một người muốn trở thành luật sư bào chữa phải đến học ở Hội đoàn luật sư (Inn of Court) và phải trải qua 8 kỳ ăn tối, mỗi kỳ kéo dài 3 tuần, mỗi tuần phải đến ăn tối tại Hội đoàn luật sư ít nhất 3 lần, tại bữa ăn tối người ta diễn án, sau đó ăn tối và họ truyền kinh nghiệm cho nhau. Đối với việc đào tạo luật sư tư vấn chỉ cần thi đỗ trong kỳ thi chuyên môn do Hội luật sư tổ chức. Thẩm pháp ở Anh được cử ra từ các luật sư có uy tín và kinh nghiệm, thẩm phán xuất phát từ các luật sư tranh tụng và được giữ chức vụ suốt đời, đến năm 1990 ở Anh đã cho phép luật sư tư vấn tranh tụng ở các toà án cấp dưới.

b. Sự phát triển của hệ thống pháp luật Mỹ:
Người Anh xuất hiện ở Bắc Mỹ vào thế kỷ XVII đến năm 1722 ở Bắc Mỹ đã có 13 thuộc địa của Anh, nhưng lúc này pháp luật của Anh không phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của nước Mỹ lúc đó. Xã hội Mỹ lúc đó có những nét đặc thù do đó phải áp dụng luật riêng được xây dựng trên cơ sở kinh thánh. Sau khi Mỹ tuyên bố độc lập năm 1776 pháp luật Anh và pháp luật Mỹ đã trở thành hai hệ thống pháp luật độc lập, hệ thống pháp luật Mỹ vừa có tính ổn định tương đối (dựa trên Hiến pháp Mỹ) vừa có tính điều chỉnh linh hoạt (dựa trên cơ sở án lệ), hệ thống pháp luật Mỹ là hệ thống pháp luật liên bang còn đối với hệ thống pháp luật Anh là hệ thống pháp luật đơn nhất; tuy nhiên hai hệ thống pháp luật này vẫn có nền tảng chung, pháp luật Mỹ vẫn sử dụng khái niệm, cách thức lập luận, lý thuyết và nguồn luật của pháp luật Anh. Nguồn của pháp luật Mỹ chủ yếu là luật thành văn, Hiến pháp Mỹ (1787) là hiến pháp thành văn đầu tiên trong lịch sử lập hiến thế giới và là Hiến pháp lâu đời nhất đến nay vẫn còn hiệu lực. Hiến pháp Mỹ không chỉ có giá trị nghi thức mà trên thực tế là cơ sở của hệ thống pháp luật Mỹ. Các bang của Mỹ cũng có hiến pháp riêng được soạn thảo và ban hành dựa trên hiến pháp liên bang. Pháp luật của liên bang cao hơn pháp luật của bang, nhưng về nguyên tắc thì quyền lập pháp chủ yếu thuộc về các bang. Ở Mỹ có 50 bang tương đương với 50 hệ thống pháp luật nhưng chúng cũng tồn tại trong một chỉnh thể thống nhất vì khi soạn thảo các văn bản pháp luật, các bang thường tham khảo luật của các bang khác và thường không ban hành các qui phạm pháp luật quá khác biệt.
Hệ thống toà án ở Mỹ bao gồm toà án liên bang và toà án bang. Toà án liên bang bao gồm toà án thông thường và toà án chuyên ngành; Toà án thông thường bao gồm toà án tối cao liên bang, toà án liên bang phúc thẩm và toà án liên bang; Toà án chuyên ngành bao gồm các toà án về thuế, khiếu tố và toà án thương mại quốc tế. Đối với toà án bang bao gồm toà tối cao, toà phúc thẩm và toà sơ thẩm. Giữa toà án liên bang và toà án bang về nguyên tắc toà án cấp bang có nhiều thẩm quyền hơn toà án liên bang, toà án liên bang chỉ có thẩm quyền xét xử khi vụ việc liên quan đến việc giải thích hiến pháp liên bang và luật của liên bang. Toà án cấp bang giải quyết 95 % vụ việc và những vụ việc thuộc thẩm quyền của toà án cấp bang thì quyết định của toà án cấp bang là chung thẩm và không thể bị kháng cáo.
Việc đào tạo nghề luật ở Mỹ có đặc trưng khác với các nước khác, một người muốn vào học đại học thì phải có bằng cao đẳng (đào tạo từ 3-4 năm) để có văn hoá cơ bản sau đó sẽ được vào các trường luật để học một chương trình chủ yếu thiên về kinh thánh. Quá trình học chủ yếu bằng phương pháp thực hành như phương pháp tình huống, Socrdte (giáo sư và sinh viên đối thoại) và phương pháp thực hành trực tiếp (các sinh viên phảo tham gia tư vấn luật và đại diện cho khách hàng dưới sự theo dõi của luật sư và đồng thời là giáo sư. Sinh viên sau khi tốt nghiệp chỉ cần qua một thời gian tập sự ngắn đã có thể làm được việc.
Hiện nay ở Mỹ có khoảng 1 triệu luật gia có mật độ đông nhất thế giới, tâm lý công dân Mỹ rất thích kiện tụng. Điều kiện để trở thành luật sư ở mỗi bang cũng khác nhau, toà án bang là cơ quan có thẩm quyền công nhận luật sư và cho phép hành nghề, một người muốn trở thành luật sư thì phải trải qua kỳ thi công nhận dưới dạng thi viết, hàng năm luật sư phải đi học tiếp thu kiến thức mới; Luật sư bang này không thể là luật sư của bang khác. Trong phòng xử án luật sư không bảo vệ công lý mà bảo vệ cho thân chủ và cho lý lẽ riêng của mình, tại phiên toà thẩm phán và bồi thẩm đoàn chỉ căn cứ vào những gì họ nghe và thấy tại phiên toà để đưa ra phán quyết, trong đó thẩm phán đưa ra chế tài còn bồi thẩm đoàn chỉ có kết luật có tội hay không có tội… Thẩm phán liên bang do tổng thống Mỹ lựa chọn và bổ nhiệm với sự phê chuẩn của nghị viện, thẩm phán được lựa chọn từ những luật sư thực hành nổi tiếng hoặc các giáo sư luật ở các trường đại học lớn.

Xét ở khía cạnh đào tạo nghề luật giữa Việt Nam và các nước cho thấy, chúng ta vẫn mang nặng tính lý thuyết, pháp luật xã hội chủ nghĩa, luật sư với chức năng chủ yếu là bảo vệ công lý; tuy nhiên nếu so sánh với quá trình đào tạo nghề luật của Đức và Mỹ thì có thể nói còn thua kém xa về tư duy, cách thức đào tạo, quá trình đào tạo nghề luật của Đức và Mỹ tuy thuộc hai dòng họ pháp luật khác nhau nhưng qua quá trình đào tạo như vậy đã giúp cho sinh viên ra trường với một khả năng hội nhập rất lớn, sử dụng chuyên môn một cách vững chắc và thành thạo, từ khâu tiếp xúc với khách hàng cho đến khâu tranh tụng tại phiên toà, thể hiện rõ một quá trình đào tạo mang tính chuyên môn hoá cao mà chúng ta cần phải tiếp thu chọn lọc và kế thừa
Nguồn: http://lawsoft.thuvienphapluat.com